Bases de cotización. Conceptos cotizables. Exenciones. Indemnización por finalización de contrato temporal. Convenio Colectivo de Montaje y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias. Fijación en convenio colectivo de una indemnización por finalización de contrato superior a la fijada legalmente. La exención de la cotización solo alcanza a la cuantía de la indemnización contemplada en el Estatuto de los Trabajadores y en su normativa de desarrollo, de modo que toda indemnización que supere esta previsión se encuentra sujeta a cotización, aun cuando lo sea en virtud de convenio colectivo. La interpretación del término "convenio" del artículo 147.2 c) LGSS, en el contexto en el que se encuentra, es clara en el sentido de incluir los convenios colectivos. Cuando dicho precepto menciona y utiliza el concepto "convenio" no se refiere exclusivamente a los pactos privados alcanzados entre la empresa y el trabajador, ni equipara dicha noción de "convenio" a los términos "pacto" o "contrato" incluidos en el mismo apartado, sino que comprende y abarca igualmente los convenios colectivos. El hecho de que la ley utilice la expresión "convenio" en vez de "convenio colectivo" no resulta relevante, no sólo por la regulación general de los conceptos que integran la base de la cotización a la Seguridad Social, que es la remuneración total que percibe el trabajador, sino también por el significado usual en el ámbito laboral de este vocablo como asimilable o equiparable al convenio colectivo. Si bien el propio Estatuto de los Trabajadores contiene una previsión especial y singular respecto a la indemnización procedente por expiración de contratos fijos de obra, donde es la propia ley la que se remite al convenio sectorial de la construcción para fijar la cantidad que corresponde como indemnización, en el supuesto objeto de este proceso no concurre ni se invoca una regulación legal singular específica en orden a la indemnización por finalización del contrato de trabajo, ni se advierte un reenvío legal expreso al convenio colectivo del sector en el que opera la empresa recurrente, por lo que ni el supuesto de hecho, ni las normas aplicables son las mismas. Tampoco es relevante el dato de la obligatoriedad del convenio colectivo para la empresa, en la medida que es expresión del acuerdo libremente adoptado entre los representantes de los empresarios y de los trabajadores en virtud de su autonomía colectiva, de forma que la mayor indemnización para la empresa tiene su origen en un pacto o acuerdo vinculante entre las partes, y, las percepciones así estipuladas, superiores a las previstas en el Estatuto de los Trabajadores, se encuentran sujetas a la cotización de la Seguridad Social. En definitiva, la referencia a "convenio, pacto o contrato" que se recoge en el artículo 147.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social, como supuestos excluidos de la exención, incluye a los convenios colectivos. Y, salvo previsión legal expresa (contratos fijos de obra), procede incluir en la base de cotización de un trabajador el exceso de cuantía de la indemnización que percibe por finalización de un contrato temporal cuando esa mayor cuantía se establezca en virtud de un convenio colectivo del sector afectado.

RDLeg 8/2015 (TRLGSS), art. 147.1 y 2 c).

RDLeg 2/2015 (TRET), art. 49.1 c) y disposición adicional Tercera.

Ley 32/2006 (Subcontratación en el sector de la construcción), disposición adicional Tercera.

Resolución de 1 de septiembre de 2016 (Convenio Colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturia-), art. 30.

SENTENCIA

Magistrados/as

EDUARDO ESPIN TEMPLADO

EDUARDO CALVO ROJAS

MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH

JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR

DIEGO CORDOBA CASTROVERDE

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.339/2022

Fecha de sentencia: 20/10/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 5731/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/09/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: BPM

Nota:

R. CASACION núm.: 5731/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1339/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. Eduardo Calvo Rojas

D.ª María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 20 de octubre de 2022.

Esta Sala ha visto Esta Sala ha visto por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 5731/2020, interpuesto por el Procurador D. Enrique José Thomas de Carranza Méndez de Vigo en representación de "DAORJE SLU", contra la sentencia de 11 de marzo de 2020, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima el recurso de apelación núm. 51/2019, confirmando la sentencia de 30 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 4, en el procedimiento Ordinario núm. 11/2019, interpuesto contra la Resolución de 8 de febrero de 2019, de la Dirección General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 8 de octubre de 2018 del Subdirector General de Ordenación e impugnaciones de esa Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se confirma y eleva a definitiva la liquidación, por importe de 385.207,88 Euros.

Se ha personado como parte recurrida el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech.

En el procedimiento ordinario 11/2019, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4, dictó sentencia nº 96/2019, de 30 de septiembre, desestimando el recurso promovido por "DAORJE SLU", contra la resolución de 8 de febrero de 2019, de la Dirección General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 8 de octubre de 2018 del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de esa Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se confirma y eleva a definitiva la liquidación, por importe de 385.207,88 Euros.

Recurrida dicha sentencia, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, dicta sentencia de 11 de marzo de 2020, desestimando el recurso de apelación 51/2019, interpuesto por "DAORJE SLU".

Personadas las partes en tiempo y forma, mediante Auto de 24 de junio de 2021 de la Sala de Admisión de este Tribunal Supremo, se admitió a trámite el recurso de casación, declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en:

"Si la referencia a "convenio, pacto o contrato" y, en concreto, el término convenio anterior, que se recoge en el párrafo tercero del artículo 147.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social, alude expresamente a los Convenios Colectivos.

Y, si, en cualquier caso, debe incluirse o no en la base de cotización de un trabajador, el exceso en la cuantía de la indemnización que percibirá por finalización de un contrato temporal (o por cese o despido) cuando esa mayor cuantía se establezca en un Convenio Colectivo del sector afectado."

Identificando las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, como son las contenidas en el artículo 147.2 del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se regula el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Remitidas las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, se concedió plazo a la parte recurrente para interponer el recurso de casación, el representante legal de "DAORJE SLU", en su escrito de 13 de septiembre de 2021, manifiesta:

" Se considera infringidas por la sentencia recurrida las normas ya expuestas en el apartado anterior, esto es, el artículo 147.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, el artículo 49.1, apartado c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, así como el artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que regula la actuación de todas las administraciones que conforman el sector público "

Y recoge como pretensiones: "se dicte sentencia declarando nulas las actas de liquidación practicadas contra mi representada, dejándolas sin efecto, al encontrarse exenta de cotización el exceso de indemnización reconocido en el Convenio Colectivo sectorial, en este caso el artículo 30 del Convenio colectivo de Empresas Auxiliares del Metal, al tratarse de una indemnización fijada por la norma convencional aplicable, no siendo dicho exceso resultado de un acuerdo, contrato o pacto particular o individual."

Así como, "se fije la correcta interpretación del artículo 49.1 c) ET, en relación con el artículo antes mencionado de la LGSS, en el sentido de considerar que la indemnización obligatoria prevista en el artículo 49.1 c) ET es la fijada también con carácter obligatorio en cualquier Convenio Colectivo de aplicación, al ser la supletoria permitida con carácter alternativo en el ET."

Termina suplicando se dicte "Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente el presente recurso de casación, fijando la interpretación de las normas consideradas infringidas por la sentencia recurrida y declarando nulo o anulable el acto objeto de recurso y la liquidación de cuotas a la seguridad social incoada a la recurrente, con cuantos otros pronunciamientos sean procedentes conforme a derecho, y con expresa imposición de las costas devengadas en este proceso a la Administración demandada."

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida, el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social ha presentado su escrito de oposición de fecha 25 de noviembre de 2021, en el que solicita se dicte sentencia por la cual se desestime en su integridad el citado recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda, y remitidas las mismas a la Sección Tercera para su resolución, se fijó al efecto el día 20 de septiembre de 2022, en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales, continuándose en días sucesivos.

Primero. Objeto del recurso de casación.

La entidad mercantil "DAORJE SLU" interpone el presente recurso de casación nº 5731/2020 contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 11 de marzo de 2020 que desestima el recurso de apelación 51/2019 promovido contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo n° 4 de 30 de septiembre de 2019, en el procedimiento Ordinario 11/2019.

Esta última sentencia del Juzgado Central desestima el recurso contencioso-administrativo deducido por la reseñada sociedad contra la resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de 8 de febrero de 2019 que desestima el recurso de alzada formulado frente a la resolución del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de 8 de Octubre de 2018, por la que se eleva a definitiva la liquidación girada a "DAORJE SLU" por importe de 358.207,88 Euros.

Mediante la primera de las resoluciones impugnadas, de 8 de Octubre de 2018, confirmada en alzada, la Subdirección General de Ordenación e impugnaciones de la Seguridad Social elevó a definitiva la liquidación girada a "DAORJE SLU", por considerar que de conformidad con el aludido precepto de la Ley General de la Seguridad Social - artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre-, la indemnización contemplada en el convenio colectivo no está exenta de cotización, al no estar en los supuestos exceptuados previstos en la ley.

"DAORJE SLU" interpuso entonces recurso de apelación. Éste fue desestimado por la sentencia ahora impugnada, al entender la Sala de la Audiencia Nacional que la interpretación del apartado 2º del artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, conlleva que en los casos de despido o cese sólo la indemnización legal resulta excluida de la base de la cotización y no lo está aquella indemnización que superando la cuantía legal procedente exceda de la fijada en aplicación de las reglas del Estatuto de los Trabajadores para el despido o cese, siempre y cuando no se trata de extinciones de mutuo acuerdo en el marco o planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

A partir de dichos antecedentes, procede que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en el presente recurso de casación, señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de junio de 2021.

Segundo. Cuestión que reviste interés casacional.

El auto de admisión del recurso de casación declara que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la referencia a "convenio, pacto o contrato" y, en concreto, el término "convenio" que se recoge en el párrafo 3º del artículo 147.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social alude expresamente a los convenios colectivos y, si en cualquier caso, debe incluirse o no en la base de la cotización de un trabajador, el exceso en la cuantía de la indemnización que percibirá por la finalización de un contrato temporal (o por cese o despido) cuando esa mayor cuantía se establezca en el convenio colectivo del sector afectado.

Y el propio auto de admisión del recurso identifica las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 147.2 del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se regula el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 49.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Tercero. Alegaciones de las partes.

En el escrito de interposición del recurso de casación, el Letrado de la mercantil recurrente invoca como infringido el mencionado artículo 147.2 de la LGSS, por considerar errónea la interpretación que efectúa la Tesorería General de la Seguridad Social del término "convenio" expresado en dicho apartado, al incluir en dicha acepción la del "convenio colectivo". De igual modo considera vulnerado el artículo 49.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Por su parte, el Letrado de la Seguridad Social refiere que cuando el apartado 2º del artículo 147 de la LGSS incluye expresamente el término "convenio", no existe duda de que se está refiriendo a los convenios colectivos, toda vez que dicho precepto regula los conceptos que integran la base de la cotización que es la remuneración total que tenga derecho a percibir el trabajador. Y añade que en el ámbito de las relaciones laborales el término "convenio" tiene un significado preciso refiriéndose al resultado de la negociación entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios, adoptado en virtud de la expresión del acuerdo libremente adoptado en virtud de su autonomía colectiva. De modo que cuando se alude a los "convenios" hay que entenderlo referido a los Convenios Colectivos. Y en lo que se refiere al artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, que regula la indemnización por la expiración del contrato, no hace referencia alguna a que el importe sea o no cotizable a la Seguridad Social, entendiendo que la exención no alcanza al importe total de las indemnizaciones que pacten los negociadores del convenio colectivo, indicando al respecto que el reconocimiento legal del carácter vinculante de la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios se produce en el ámbito laboral, nunca en las relaciones con la Seguridad Social.

El artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la ley General de la Seguridad Social, objeto de debate dispone:

"1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas.

2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos

c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.

Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable.

Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exenta las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o producidos por las causas previstas en el artículo 52.c) del citado texto refundido, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente".

Pues bien, el primer apartado del artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre que hemos transcrito, contiene una regla general mientras que el apartado segundo contempla las excepciones. La regla general que subyace en dicho precepto es el sometimiento a cotización de todas las remuneraciones percibidas por el trabajador cualquiera que sea su forma o denominación, en contraprestación de sus servicios. Siendo así que de forma excepcional el apartado segundo indicado enumera los "únicos" conceptos que quedan excluidos de la base de la cotización a la seguridad Social. La exención que se contempla son las indemnizaciones por cese o despido establecidas con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo, o en su caso en la normativa reguladora de ejecución de Sentencias, sin que tengan tal consideración las fijadas en virtud de "convenio, pacto o contrato".

Por su parte, el art. 49.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores determina la cuantía de la indemnización por finalización del contrato por expiración del tiempo convenido y dispone:

"A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación."

El reseñado apartado c) del artículo 49.1 ET establece una previsión general de indemnización por finalización del contrato que excluye los contratos formativos y de duración limitada y de igual modo, salva las previsiones que se contengan en las normas específicas de aplicación, que pueden establecer distintas y superiores indemnizaciones. Precisamente al amparo de este precepto la empresa recurrente aduce que como resulta preceptivo e indisponible para ella, ha venido abonando la indemnización por cese de contrato de duración temporal contemplada en el artículo 30 del Convenio Colectivo de montaje y empresas auxiliares del Principado de Asturias, indemnización que resulta superior a la estipulada con carácter general y supletorio por el Estatuto de Trabajadores. En esa medida, entiende que el plus correspondiente al convenio colectivo sectorial, obligatorio para la empresa, está exento de cotización.

Pues bien, ni la cita del art. 147.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social, ni del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores amparan la tesis defendida por la mercantil "Daorje SLU". Consideramos con la Administración recurrida que la exención de la cotización sólo alcanza a la cuantía de la indemnización contemplada en el Estatuto de los Trabajadores para la terminación de los contratos de duración determinada por obras o servicio, de modo que toda indemnización que supere esta previsión se encuentra sujeta a cotización, aún cuando lo sea en virtud de convenio colectivo.

La interpretación del término "convenio" del artículo 147.2 c) LGSS en el contexto en el que se encuentra es clara en el sentido de incluir los convenios colectivos, como entienden la parte recurrida y la sentencia impugnada, que interpretan de forma razonable el alcance y sentido restrictivo de la excepción. Cuando el apartado 2º c) del artículo 147 menciona y utiliza el concepto "convenio" no se refiere exclusivamente a los pactos privados alcanzados entre la empresa y el trabajador, ni equipara dicha noción de "convenio" a los términos "pacto" o "contrato" incluidos en el mismo apartado, sino que comprende y abarca igualmente los convenios colectivos. El hecho de que la ley utilice la expresión "convenio" en vez de "convenio colectivo" no resulta relevante, no sólo por la regulación general de los conceptos que integran la base de la cotización a la Seguridad Social, que es -como ya se ha dicho- la remuneración total que percibe el trabajador, sino también por el significado usual en el ámbito laboral de este vocablo como asimilable o equiparable al convenio colectivo, así se recoge en el artículo 37 CE y en numerosos preceptos de la legislación laboral, como en el propio Estatuto de los Trabajadores.

Por su parte, la cita del apartado c) del artículo 49.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no resulta atinada, pues no existe una previsión legal que contenga una referencia específica a la indemnización por cese y a su carácter cotizable a los efectos de la Seguridad Social, a diferencia de lo que sucede en otros supuestos, en los que es el propio Estatuto de los Trabajadores el que incluye tal previsión.

Dijimos en la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2022 (RCA nº 3439/2020) que el aludido artículo 49.1 c) contiene la forma de calcular la cuantía de la indemnización para la generalidad de los contratos, si bien contempla excepciones, como los contratos formativos y de duración limitada y asimismo salva las previsiones que se contengan en la normativa específica de aplicación. Y señalamos que "esta cuantía no es la única aplicable sino que el propio precepto legal prevé que existan normas específicas que fijen indemnizaciones diferentes".

Subrayamos en dicha Sentencia, a propósito de los contratos fijos de obra, que la ley contiene una regulación especial en lo que respecta específicamente al importe de la indemnización. Así recordamos que la Disposición Adicional Primera de la Ley 35/2010 -vigente hasta el 13 de noviembre de 2015- establecía en su apartado 2º lo siguiente "igualmente, lo dispuesto en el artículo 15, apartados 1 a) y 5, y en el artículo 49, apartado 1º c) del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción dada a los mismos por esta Ley, se entiende sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de Octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la contratación".Previsión que se reitera en el propio Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (vigente desde el 13 de noviembre de 2015 y que deroga la Disposición Adicional primera de la Ley 35/2010) que para los contratos fijos de obra en la construcción indica expresamente que lo previsto en "el articulo 49 .1 c) se entiende sin perjuicio de lo que se establece o puede establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción".

Dijimos en dicho supuesto que, en definitiva, es el propio Estatuto de los Trabajadores, el que contiene una previsión especial y singular respecto a la indemnización procedente por expiración de contratos fijos de obra, lo cual es conforme con lo dispuesto en el artículo 147 apartado 1º del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que declara exentas de la base de cotización las indemnizaciones por despido o cese del trabajador en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores y en su normativa de desarrollo.

En el caso ahora examinado, a diferencia del anterior, la única referencia genérica del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores a la "normativa específica de aplicación" no permite interpretar que contenga una habilitación legal a la indemnización establecida en el convenio colectivo sectorial a los efectos de su exención en la cotización. Esto es, no cabe interpretar que este precepto se remita a la indemnización convencional pactada en el convenio colectivo sectorial, en defecto de una normativa legal. De modo que, en un caso, es el propio Estatuto de los Trabajadores el que contiene la previsión específica respecto a la indemnización procedente, esto es, la propia ley se remite al convenio sectorial de la construcción para fijar la cantidad que corresponde como indemnización, siendo así que en el supuesto objeto de este proceso no concurre ni se invoca una regulación legal singular específica en orden a la indemnización por finalización del contrato de trabajo, ni se advierte un reenvío legal expreso al convenio colectivo del sector en el que opera la empresa recurrente, por lo que ni el supuesto de hecho, ni las normas aplicables son las mismas.

Tampoco es relevante el dato de la obligatoriedad del convenio colectivo para la empresa, en la medida que es expresión del acuerdo libremente adoptado entre los representantes de los empresarios y de los trabajadores en virtud de su autonomía colectiva, de forma que la mayor indemnización para la empresa tiene su origen en un pacto o acuerdo vinculante entre las partes, pactadas al margen de la ley y las percepciones así estipuladas, superiores a las previstas en el Estatuto de los Trabajadores se encuentran sujetas a la cotización de la Seguridad Social.

Por ello, este recurso de casación no puede prosperar.

Quinto. Respuesta a la cuestión de interés casacional.

La respuesta que debe darse a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, según el auto de admisión de este recurso de casación, es la siguiente:

La referencia a "convenio, pacto o contrato" que se recoge en el artículo 147.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social, incluye a los convenios colectivos.

Y que salvo previsión legal expresa, procede incluir en la base de cotización de un trabajador el exceso de cuantía de la indemnización que percibe por finalización de un contrato temporal cuando esa mayor cuantía se establezca en virtud de un convenio colectivo del sector afectado.

Sexto. Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico cuarto y la conclusión recogida en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia llevan a concluir que procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación.

En cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes; debiendo estarse a lo resuelto en la sentencia recurrida en lo que se refiere a las costas del proceso de instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico quinto:

1.- No ha lugar al recurso de casación número 5731/2020, interpuesto por "DAORJE SLU", contra la sentencia de 11 de marzo de 2020, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso de apelación núm. 51/2019, que se confirma.

2.- No se imponen las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia recurrida en lo que refiere a las costas del proceso de instancia

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.