Proceso laboral. Variación sustancial de la demanda. Despido. Trabajadora que impugna su despido mediante demanda basada en aspectos meramente formales y que, en un momento posterior, conoce su situación de embarazo, procediendo por ello a ampliar su demanda, si bien antes del acto del juicio, produciéndose una variación sustancial de la misma. La cuestión que se plantea es si después de presentada la demanda y antes de celebrarse el juicio, cabe presentar escritos de ampliación de la demanda que supongan variación sustancial de la misma. La prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS, pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada. En consecuencia, es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma. La variación debe considerarse sustancial cuando afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda introduciendo con ello un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión. Si la parte puede válidamente desistir de su demanda e interponer otra nueva con todas las novedades que implicaría la ampliación, ningún obstáculo puede oponerse a la ampliación de la demanda, siempre que la misma se haga con la antelación legalmente prescrita al acto del juicio para evitar la indefensión de la parte demandada, que ha de disponer como mínimo del tiempo previsto en la Ley para la preparación de su defensa, que con carácter general es de diez días hábiles desde la recepción de la citación (artículo 82.1 de la LRJS), salvo norma especial que reduzca el mismo para determinados procedimientos especiales (por ejemplo dos días en el caso del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, ex art. 181.1 de nuestra ley procesal). Tampoco puede oponerse a la posibilidad de ampliación de la demanda la falta de conciliación previa o reclamación previa sobre los elementos adicionales y novedosos incluidos en la ampliación, puesto que la omisión de la conciliación es un requisito subsanable por naturaleza (artículo 81.3 de la LRJS), ya que la exigencia de una conciliación previa al acto del juicio constituye una restricción al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por tanto, deben diferenciarse dos supuestos: si se trata de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, se pueden alegar aunque supongan variación sustancial de la demanda respecto a la papeleta de conciliación; si no es así y se trata de hechos previamente conocidos pero no alegados en la papeleta de conciliación, debemos recordar que por imperativo constitucional la falta de conciliación es necesariamente subsanable y así debería acordarse. En este caso no resulta necesario porque es obvio que, alegados los hechos en una ampliación de la demanda previa al acto de conciliación judicial se mantuvo el desacuerdo entre las partes, de manera que deben aplicarse las normas procesales según el principio de celeridad. Se declara la nulidad del despido.

Constitución Española, art. 24.1.

Ley 36/2011 (LRJS), arts. 81.3, 82.1, 85.1 y 181.1.

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a veintitrés de diciembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

En el Recurso de Suplicación 1009/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAFAEL PEINADOR DE ISIDRO en nombre y representación de D./Dña. Almudena, contra la sentencia de fecha 16/03/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 713/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Almudena frente a FOGASA y D./Dña. Aurora, asistiendo el Ministerio Fiscal como interesado, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- -La actora, Dª Almudena, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios para Aurora desde el 5 de enero de 2021 como ayudante camarera y salario de 1.275,02 euros brutos al mes incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

SEGUNDO.- En fecha 8 de abril de 2021, Aurora entregó a la actora documento de liquidación y certificado de empresa en el que refería como causa del cese el despido del trabajador, fijando como fecha de efectos el 4 de junio de 2021. No se hizo entrega de carta de despido.

El 4 de junio de 2021 se procedió a la baja de la trabajadora en la seguridad social.

TERCERO.- A fecha 4 de junio de 2021 la actora estaba embarazada, habiendo sido el día de su última regla (FUR) el 5 de mayo de 2021.

CUARTO.- No consta que la empresa haya abonado las cantidades salariales reclamadas en demanda relativas al salario del mes de mayo, 4 días de junio y vacaciones sin disfrutar.

QUINTO.- La trabajadora no han sido representante de los trabajadores.

SEXTO.- En fecha 10 de junio de 2021 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC que no llegó a celebrarse".

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por Dª Almudena frente a Aurora, sobre DESPIDO y CANTIDAD:

-Declaro la improcedencia del despido de Dª Almudena, condenando a Aurora a estar y pasar por esta declaración, y a que, a su elección, readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 41,92 euros diarios, o bien le indemnice en la suma de 576,38 euros. La opción por la indemnización supondrá la extinción del contrato de trabajo a la fecha del cese de la relación laboral, 4 de junio de 2021. Se advierte a la parte condenada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

-Condeno a Aurora a abonar a Dª Almudena, la cantidad de 1.997,90 euros brutos, más 156 euros de interés por mora".

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Almudena, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por D./Dña. Aurora.

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/09/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/12/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

El único motivo de recurso se ampara en la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 24.2. de la Constitución, 81.c), 85.1 y 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y otra vez 24 de la Constitución.

La cuestión estriba en si cabe pronunciarse sobre una pretensión de nulidad del despido en base al hecho, no alegado ni en conciliación administrativa previa ni en la demanda inicial, que es el embarazo de la actora, que se alega en un escrito de ampliación de la demanda posterior a ésta. La demanda únicamente impugnaba el despido en base a la existencia de defectos formales en el mismo, sin fundamentar la pretensión de nulidad en el indicado embarazo. Ocurre que la parte sostiene que tiene noticia de la situación de embarazo con posterioridad y que por ello al tener conocimiento de la misma vino a ampliar la demanda para aducir tal hecho y fundamentar la pretensión de nulidad en el mismo.

En el proceso social y como principio general no puede objetarse a la ampliación de la demanda en fecha posterior a su presentación, incluso si con dicha ampliación se introducen novedades sustanciales en los fundamentos de la pretensión esgrimida en la demanda o incluso, con el límite de la prescripción, en las propias pretensiones esgrimidas. Si la parte puede válidamente desistir de su demanda e interponer otra nueva con todas las novedades que implicaría la ampliación, ningún obstáculo puede oponerse a la ampliación de la demanda, siempre que la misma se haga con la antelación legalmente prescrita al acto del juicio para evitar la indefensión de la parte demandada, que ha de disponer como mínimo del tiempo previsto en la Ley para la preparación de su defensa, que con carácter general es de diez días hábiles desde la recepción de la citación (artículo 82.1 de la Ley de la Jurisdicción Social), salvo norma especial que reduzca el mismo para determinados procedimientos especiales (por ejemplo dos días en el caso del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, ex art 181.1 de nuestra ley procesal).

Por otra parte tampoco puede oponerse a la posibilidad de ampliación de la demanda la falta de conciliación previa o reclamación previa sobre los elementos adicionales y novedosos incluidos en la ampliación, porque si se estima que ese trámite preprocesal es preceptivo y no ha sido correctamente cumplimentado debido a la variación introducida en la ampliación de la demanda (o incluso en la propia demanda), lo que el órgano judicial debe hacer es pedir a la parte la subsanación del mismo, puesto que la omisión de la conciliación es un requisito subsanable por naturaleza (artículo 81.3 de la Ley de la Jurisdicción Social), ya que la exigencia de una conciliación previa al acto del juicio constituye una restricción al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y como tal solamente es válida cuando se interpreta de manera racional y proporcionada, hasta el punto de que ha de permitirse la subsanación material y no solamente formal, esto es, la falta de intento de conciliación y no solamente la falta de acreditación documental del mismo, puesto que en otro caso se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante ( sentencia del Tribunal Constitucional 185/2013, de 4 de noviembre de 2013).

En el caso de las demandas por despido y otras sujetas a plazos de caducidad, la llegada del fin de dicho plazo como un límite temporal a la impugnación del concreto acto empresarial, precluyendo la posibilidad de su impugnación. Pero de acuerdo con la Ley lo que no cabe como criterio general es una ampliación subjetiva de la demanda fuera de plazo. La finalidad del breve plazo de caducidad de las acciones por despido es garantizar la seguridad del tráfico jurídico laboral en un aspecto tan litigioso como es el despido, que el legislador no quiere dejar indeciso durante un año aplicando meramente el plazo de prescripción. La empresa no demandada dentro de plazo no puede ser demandada ulteriormente mediante una ampliación de la demanda, salvo en el supuesto concreto previsto expresamente en el artículo 103.2 de la Ley de la Jurisdicción Social ("Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario"). Pero fuera de ese supuesto relativo a la ampliación subjetiva, la Ley procesal no contempla ninguna especialidad en este tipo de procesos en relación con la ampliación objetiva (nuevos hechos, fundamentos o pretensiones), de manera que en relación con este tipo de ampliaciones han de aplicarse los mismos criterios que en el procedimiento ordinario.

Así por ejemplo podemos ver el caso resuelto en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020, rec 27/2019. En la misma, resolviendo un recurso de casación contra una sentencia dictada como consecuencia de una demanda de tutela de derechos fundamentales que es objeto de ampliación, dice la Sala Cuarta:

" La cuestión que se plantea es si después de presentada la demanda y antes de celebrarse el juicio, cabe presentar escritos de ampliación de la demanda que supongan variación sustancial de la misma. Del examen de la regulación aplicable se concluye que la única norma que prohíbe la variación sustancial de la demanda es el artículo 85.1 de la LRJS, que dispone que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial. A este respecto la STS de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011 examina la aplicación del precepto legal que impide la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio oral. Este precepto legal es el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, de contenido similar al actual artículo 85.1 de la LRJS. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes). Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11- 1989). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005, que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL (EDL 1995/13689))" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL)". Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL, desvelado por la jurisprudencia, de evitar una "situación de indefensión..." (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses)...". De lo anteriormente razonado resulta que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS , pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada. En consecuencia es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma ..."

Siendo esto así, nos parece que no puede condicionarse la admisibilidad de la variación sustancial de la demanda a través de una ampliación a que la cuestión se hubiera suscitado en la conciliación administrativa previa. Primero porque por esa vía se estaría dejando sin contenido el criterio anterior, el cual es resultado del reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos e intereses, a quienes se estaría privando de su derecho en base a consideraciones puramente formalistas y sin incidencia en el derecho de la parte demandada a su propia tutela judicial efectiva, que se ve protegida desde el momento en que la ampliación de la demanda les es notificada con antelación suficiente al juicio. Por otra parte y en relación con la exigencia de conciliación previa, a la que se estaría dando un carácter sacramental, debemos recordar los razonamientos del Tribunal Constitucional en relación con la restricción al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que implica tal exigencia y su naturaleza necesariamente subsanable ( sentencias del Tribunal Constitucional 69/1997, de 8 de abril, 199/2001, de 4 de octubre, 119/2007, de 21 de mayo ó 185/2013, de 4 de noviembre).

Es cierto que el artículo 80.1.c de la Ley de la Jurisdicción Social dice que "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad". En tal caso deben diferenciarse dos supuestos:

A) Si se trata de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, se pueden alegar aunque supongan variación sustancial de la demanda respecto a la papeleta de conciliación; el recurrente alega insistentemente el desconocimiento del hecho en el momento del despido, pero no es menos cierto que no ha quedado acreditado por la parte en qué momento tuvo conocimiento del hecho para determinar si fue después de la presentación de la papeleta de conciliación e incluso de la demanda.

B) Si no es así y se trata de hechos previamente conocidos por la parte actora pero no alegados en la papeleta de conciliación, la exigencia legal no puede llevar a desconocer en el proceso los hechos alegados en la demanda o su ampliación tempestiva, puesto que si el problema se ubica en la falta de conciliación sobre tales extremos debemos recordar que por imperativo constitucional la falta de conciliación es necesariamente subsanable y así debería acordarse. En este caso no resulta necesario porque es obvio que, alegados los hechos en una ampliación de la demanda previa al acto de conciliación judicial se mantuvo el desacuerdo entre las partes, de manera que deben aplicarse las normas procesales según el principio de celeridad, evitando dilaciones injustificadas e innecesarias.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de 25 de junio de 2020, RCUD 877/2017, citada en la sentencia de instancia, resuelve un caso concreto que tiene grandes semejanzas con el actual, pero a juicio de esta Sala la solución dada en la misma es tributaria del planteamiento de las partes en sus escritos de recurso e impugnación y no puede interpretarse extensivamente en contra de los principios procesales básicos anteriormente referidos. Las posteriores sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2022, RCUD 4395/2019 y de 27 de abril de 2022, RCUD 179/2021, aunque citan la de 25 de junio de 2020 en su razonamiento, tratan la cuestión de la variación sustancial de la demanda en el mismo acto del juicio y no en una ampliación tempestiva.

Como correctamente señala la parte recurrente, una vez estimado el motivo de recurso, en aplicación del artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, siendo totalmente suficientes los hechos probados para resolver sobre el fondo y teniendo en cuenta que la circunstancia del embarazo de la trabajadora despedida es totalmente objetiva y lleva a la declaración de nulidad del despido no procedente en aplicación de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, independiente de su conocimiento por la empresa ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009, RCUD 2251/2008), así lo debe declarar la Sala, estimando la demanda en su pretensión principal de nulidad, que ya se instrumentaba en la demanda inicial y no solamente en la ampliación.

El recurso por tanto es estimado en su pretensión principal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Rafael Peinador de Isidro en nombre y representación de Dª Almudena contra la sentencia de 16 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Social número 29 de Madrid en autos nº 713/2021. Revocamos el fallo de la misma y en su lugar estimamos la demanda con su ampliación y declaramos la nulidad del despido de la actora, condenando a la demandada, Aurora, a la inmediata readmisión de la recurrente, con abono de los salarios dejados de percibir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-1009-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-1009-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.