Impugnación parcial de convenio colectivo. Sector de Supermercados y Autoservicios de alimentación de Cataluña. Anexo aplicable a la provincia de Girona donde se recoge la obligación de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) de pagar salarios superiores a los del personal directamente contratado por los supermercados (10 por ciento más, en concepto de plus de eventualidad). Esta medida ocasiona un daño grave a las ETT, puesto que se las priva de poder remunerar a su personal cedido en las mismas condiciones que lo hacen las empresas usuarias. Por fuerza, el sobrecoste que comporta la obligación de abonar una remuneración superior desincentiva la formalización de contratos de puesta a disposición. Con mayor salario se mejora la condición de quien presta su actividad, pero no se trata de afirmar que resulte lesivo el aumentar la remuneración de ciertas personas, sino de que eso se haga solo respecto de una categoría de ellas y con la clara finalidad de aumentar el coste que ello representa. Que un convenio colectivo negociado sin suficiente representatividad altere la regla de equiparación retributiva, aumentando los costes salariales de las ETT, distorsiona el esquema querido por el legislador. De igual forma, el acudimiento a una ETT no aumenta las posibilidades de temporalidad, por lo que la previsión introducida y cuestionada resulta inocua desde la perspectiva de reducir la precariedad, que es la justificación acogida por la sentencia de instancia para legitimarla. Los párrafos 5 -entrega de copia de contratos a Comisión Mixta del Convenio- y 7 -salarios superiores- del Anexo dedicado a la provincia de Girona que establecían obligaciones para las empresas no representadas, formalmente excluidas del ámbito de aplicación del convenio, carecen de validez. En cambio, se mantiene el párrafo 6, que atribuye a la Comisión Mixta del Convenio tareas de seguimiento de los contratos de puesta a disposición, en la medida en que no imponga una obligación nueva a las ETT ni les cause perjuicio.

Ley 14/1994 (ETT), arts. 6.2 y 11.1 y disp. adic. cuarta.

Resolución TSF/2127/2017 (II Convenio colectivo de trabajo de supermercados y autoservicios de alimentación de Catalunya para los años 2016-2019), Anexo III.11, párrafos quinto y séptimo.

Magistrados:

Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO

Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER

Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO

Don MARIA LUZ GARCIA PAREDES

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 255/2023

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

En Madrid, a 11 de abril de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Agencias de Empleo y Empresas de Trabajo Temporal (ASEMPLEO), representada y defendida por el Letrado Sr. Briales de Porcioles, contra la sentencia nº 43/2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 30 de septiembre, en autos nº 24/2019, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Grupo Provincial Empresarial de Supermercados y Autoservicios de Barcelona, Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Tarragona, Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Lleida, Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Girona, Federación de Servicios de CC.OO. de Catalunya, Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT de Catalunya, Ministerio Fiscal, sobre impugnación convenio colectivo.

Han comparecido en concepto de recurridos Grupo Provincial Empresarial de Supermercados y Autoservicios de Barcelona, Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Tarragona, Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Lleida, Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Girona, representados y defendidos por el Letrado Sr. Mateu Gallego, la Federación de Servicios de CC.OO. de Catalunya, representada y defendida por el Letrado Sr. Gallego Montalban, la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT de Catalunya, representada y defendida por la Letrada Sra. Ruiz Pérez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

La Asociación de Agencias de Empleo y Empresas de Trabajo Temporal (ASEMPLEO) interpuso demanda de impugnación convenio colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del siguiente inciso del apartado 11 del anexo III del II Convenio Colectivo de trabajo de supermercados y autoservicios de alimentación de Cataluña, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya de 13 de septiembre 2017: "Seguimiento de los contratos de puesta a disposición: las empresas de trabajo temporal (de ahora en adelante ETT) están obligadas a poner a disposición de la Comisión mixta copia de los contratos que establezcan con las empresas del sector. Esta comisión tiene que valorar las causas y las circunstancias de la firma de contratos, y hará el seguimiento de los contratos para evitar actuaciones fraudulentas. Las personas trabajadoras contratadas por ETT que presenten sus servicios en empresas vinculadas a este convenio, tienen que percibir el salario que les correspondería en el nivel del empleo que ejerzan en el sector, incrementado con un plus de eventualidad de un 10%.

Admitida a trámite la demanda de impugnación convenio colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha de 30 de septiembre de 2020 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Que, apreciando la excepción procesal de falta de legitimación activa de la actora en cuanto la impugnación por ilegalidad, y entrando en el examen del fondo del asunto respecto a la impugnación por lesividad, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por ASEMPLEO, ASOCIACIÓN DE AGENCIAS DE EMPLEO Y EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL, contra GRUPO PROVINCIAL EMPRESARIAL DE SUPERMERCADOS Y AUTOSERVICIOS DE BARCELONA, GREMIO DE EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ALIMENTACIÓN DE TARRAGONA, GREMIO DE EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ALIMENTACIÓN DE LLEIDA, GREMIO DE EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GIRONA, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE CCOO DE CATALUNYA, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT DE CATALUNYA, y el MINISTERIO FISCAL, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados. Sin costas".

Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

"1º.- En fechas 8 de febrero, 12 de abril y 15 de mayo de 2.017, los representantes de las patronales Grupo Provincial Empresarial de Supermercados y Autoservicios de Barcelona (GEPSAB), Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Tarragona (GEDAT), Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Lérida (GEDAL), y Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Gerona (GEDAG), y la Federación de Servicios de CCOO de Catalunya, los representantes de la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT de Catalunya (FeSMC-UGT), suscribieron el II Convenio Colectivo de trabajo de los Supermercados, y Autoservicios de alimentación de Catalunya (código de convenio nº 79002935012011) con vigencia inicial desde el 1-1-2.016 hasta el 31-12-2.019, siendo publicado en el "Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya" Nº. 7453 de fecha 13-9-2.017.

2º.- El Convenio fue depositado en el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya para su control y registro, habiéndose dictado Resolución TSF/2127/2017 de 19 de julio por la que se acuerda su inscripción en el Registro de convenios y acuerdos colectivos de la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball, con notificación a la Comisión Negociadora, y su publicación en el "Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya".

3º.- El ámbito funcional, personal y territorial del Convenio, viene establecido en su artículo 1, en los siguientes términos:

"1.El ámbito funcional del presente Convenio colectivo afectará al sector de supermercados y autoservicios de Cataluña, u de la misma manera en las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial de las encuadradas en el ámbito funcional y que desarrollen otras actividades complementarias o dejan sus servicios principalmente en el espacio físico en el cual despliega su actividad la empresa principal y vinieran aplicando, o hagan remisión expresa de sumisión, en convenio o convenios que afecten en los supermercados y autoservicios. De la misma manera se incluye aquellas que operen como franquicias de las afectas en el ámbito funcional, independientemente del número de metros cuadrados de venta.

2. Igualmente, afecta a todas las personas que presten servicios en las mencionadas empresas, dentro del ámbito territorial del Convenio. Se exceptúan las personas comprendidas en los artículos 1º 3 y 2º del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o disposición que lo sustituya.

3. Todas las referencias a trabajador se entienden sin diferencia de género, salvo en aquellos casos en los cuales, expresamente, se establezca alguna diferenciación -legítima- en razón de género.

4. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en los artículos 84 y 86.3 del Estatuto de los Trabajadores para las empresas que tienen Convenio colectivo propio.

5. El presente Convenio será de aplicación a todo el territorio de la comunidad autónoma de Cataluña.

6. Durante la vigencia del presente Convenio y en su ámbito territorial, las partes afectadas por este convenio consideran adecuado no suscribir nuevos Convenios Colectivos de empresa, el ámbito de la cual no exceda autonómico catalán, a los efectos de intentar mantener unas condiciones homogéneas en el sector objeto de lo mismo, sin perjuicio de las condiciones reguladas en el artículo 84.2 del TRLET."

4º.- El citado Convenio, en su Anexo 3, referido a la provincia de Girona, apartado 11, donde se regula la "Contratación", establece: "Las empresas afectadas por el presente convenio pueden contratar personas trabajadoras de acuerdo con las modalidades de contratación previstas en la legislación vigente. Se encomienda a los representantes de los trabajadores/as el hecho de velar por el cumplimiento de todo aquello que las leyes establezcan en materia de contratación. Por eso, tienen que conocer trimestralmente la situación y las previsiones de contratación laboral de la empresa. Igualmente, en uso de sus funciones, los representantes legales de los trabajadores/as tienen que exigir la observancia de los derechos y obligaciones que se deriven de los contratos de trabajo. Contratos a tiempo parcial: El contrato a tiempo parcial puede llevarse a cabo siempre que el número de horas de trabajo efectivas sea superior a 12 horas semanales y 48 horas mensuales. Contratos formativos: El contrato de trabajo en prácticas únicamente se podrá concertar con aquellos que estén en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior. El salario de los aprendices viene fijado en las tablas salariales que figuran en el anexo de este Convenio y los importes corresponden a 34 horas semanales efectivas de trabajo. Seguimiento de los contratos de puesta a disposición: Las empresas de trabajo temporal (de ahora en adelante ETT), están obligadas a poner a disposición de la Comisión mixta copia de los contratos que establezcan con las empresas del sector. Esta Comisión tiene que valorar las causas y las circunstancias de la firma de contratos, y hará el seguimiento de los contratos para evitar actuaciones fraudulentas. Las personas trabajadoras contratadas por ETT que presten sus servicios en empresas vinculadas a este Convenio, tienen que percibir el salario que les correspondería en el nivel de empleo que ejerzan en el sector, incrementado con un plus de eventualidad de un 10%. Se establece un periodo de prueba para todos los contratos indefinidos de 6 meses. A partir del primer día del tercer mes del periodo de prueba si la empresa decide finalizar la relación contractual indemnizará al trabajador con 10 días por año trabajado. En empresas de menos de 25 trabajadores estará en aquello que dispuesto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores."

5º.- El Anexo 3, referido a la provincia de Girona, apartado 11, párrafos cuarto, quinto y sexto del II Convenio Colectivo de trabajo de los Supermercados, y Autoservicios de alimentación de Catalunya, tienen su origen en el antiguo Convenio Colectivo del Comercio de la provincia de Girona, y que se aplicó durante años, donde, desde el 1-1-1.995 hasta el 31-12-2.016, en sus sucesivas ediciones, se incluía en su artículo 17.4 como regla: "Las empresas de trabajo temporal, en adelante ETT, vendrán obligadas a poner a disposición de la comisión paritaria copia de los contratos que celebren con las empresas del actor. Dicha comisión valorará las causas y circunstancias de la celebración de los contratos y efectuará un seguimiento de los mismos, al objeto de evitar actuaciones fraudulentas. Los trabajadores contratados por las ETT, que presten sus servicios a empresas vinculadas a este convenio, deberán percibir el salario que les correspondería en el nivel de ocupación que ejerzan en el sector, incrementado con un plus de eventualidad de un 10%.". (Hecho no controvertido).

6º.- Desde el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Girona, dicho contenido pasó al artículo 17.3 del Convenio Colectivo de trabajo del sector de Supermercats i d'Alimentació de la provincia de Girona, para los años 2.014- 2.015 (publicado en el BOP 24-8-2.015), y que es del siguiente tenor literal: "Seguiment dels contractes de posada a disposició: Les empreses de treball temporal (d'ara endavant ETT), estan obligades a posar a disposició de la Comissió Paritària còpia dels contractes que estableixin amb les empreses del sector. Aquesta Comissió ha de valorar les causes i les circunstàncies de la signatura de contractes, i farà el seguiment dels contractes per evitar actuacions fraudulentes. Les persones treballadores contractades per ETT que prestin els seus serveis en empreses vinculades a aquest Coveni, han de percebre el salari que els correspondria en el nivel de l'ocupació que excercexin en el sector, incrmentat amb un plus d'eventualitat d'un 10%." (Hecho no controvertido) (Documentos nº 1 de los ramos de prueba respectivos de la los Gremios de empresas demandados, y de la demandada Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT de Catalunya).

7º.- Durante el año 2.018 en Cataluña se registraron un total 463.177 contratos indefinidos (supone un 20,3% de los de la totalidad registros en el Estado español); y un total de 2.866.239 contratos temporales, (supone un 14,3% de todos los registrados en el Estado español), de los que 2.281.755 corresponden al sector servicios. Dicha contratación por provincias es la siguiente: -Contratos indefinidos:

-Barcelona: 362.690.

-Girona: 46.330.

-Lleida: 19.600.

-Tarragona: 34.557.

-Contratos temporales:

-Barcelona: 2.160.410.

-Girona: 245.096.

-Lleida: 165.229.

-Tarragona: 295.504.

(Documental de la demandada la Federación de Servicios de CCOO- Folios 367 y 368 de las actuaciones).

8º.- Durante el año 2.019 en Cataluña se registraron un total de 447.198 contratos indefinidos (supone un 20,7% del total registrados en el Estado español); y un total de 2.899.057 contratos temporales, (supone un 14,2% del total de los registrados en el Estado español), de los que 2.311.784 corresponden al sector servicios. Dicha contratación por provincias es la siguiente:

-Contratación indefinida:

-Barcelona: 344.966.

-Girona: 49.975.

-Lleida: 21.027.

-Tarragona: 34.230

-Contratación temporal:

-Barcelona: 2.172.001.

-Girona: 255.474.

-Lleida: 171.616.

-Tarragona: 299.666

(Documental de la demandada la Federación de Servicios de CCOO- Folios 369 y 370 de las actuaciones).

9º.- ASEMPLEO constituye una Asociación empresarial, resultante de la fusión entre la Asociación Estatal de Trabajo Temporal (AETT) y la Asociación de Grandes Empresas de Trabajo Temporal (AGETT), ambas inscritas en la Oficina Pública de Depósito de Estatutos de las Asociaciones Sindicales y Empresariales de ámbito nacional del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, (artículo 1 de sus Estatutos) Su objeto y fines se describen en el artículo 2 de sus Estatutos, que constan aportados como documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Del que cabe destacar que su objeto es la representación, defensa y fomento de los intereses de las empresas del sector de trabajo temporal, Agencias de Colocación, formación de trabajadores y, en general, de las empresas del sector de la intermediación laboral privada según la definición de este concepto en la legislación vigente, respecto a las instituciones y Administraciones públicas, organismos reguladores y a las organizaciones empresariales y sindicales, en el ámbito nacional, europeo e internacional (artículo 2.1 de sus Estatutos).

10º.- En fecha 18-2-2.019 ASEMPLEO dirigió escrito a la Comisión Paritaria del II Convenio Colectivo de Trabajo de Supermercados y Autoservicios de Alimentación de Catalunya, en el que solicitaba la corrección del redactado contenido en el Anexo 3 punto 11, cuando indica "las personas trabajadoras contratadas por ETT que presten servicios en empresas vinculadas a este Convenio, tienen que percibir el salario que les correspondería en el nivel del empleo que ejerzan en el sector, incrementado con un plus de eventualidad de un 10%."; al considerar que constituye una limitación ilegítima y conculca los derechos de los trabajadores y las empresas usuarias, va contra la normativa nacional y europea, en concreto la Directiva 104/2008, y la Disposición adicional Cuarta de la Ley 14/1994, de 1 de julio, en la redacción dada por el artículo 17 de Ley 35/2010, de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, vigente desde el 19 de septiembre de 2.010, donde establece la supresión a partir del 1-4-2.011, de todas las limitaciones o prohibiciones, respecto a recurrir a empresas de trabajo temporal, vigentes hasta la fecha. (Documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

11º.- En fechas 18-3-2.019 y 9-7-2.019, ASEMPLEO dirigió sendos escritos al Director General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball, de la Generalitat de Catalunya, solicitando que la autoridad laboral realizara el control de legalidad del II Convenio Colectivo de Trabajo de Supermercados y Autoservicios de Alimentación de Catalunya, respecto a su Anexo 3 punto 11, cuando indica "las personas trabajadoras contratadas por ETT que presten servicios en empresas vinculadas a este Convenio, tienen que percibir el salario que les correspondería en el nivel del empleo que ejerzan en el sector, incrementado con un plus de eventualidad de un 10%."; al amparo de lo dispuesto en la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 19-11-2.008. (Documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).

12º.- En la actualidad se está negociando el III Convenio Colectivo de trabajo de Supermercados, y Autoservicios de alimentación de Catalunya, constando inscrita la denuncia del anterior Convenio y el inicio de las negociaciones, en fecha 21-10-2.019 en el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies-Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball- (Documentos nº 3 y 4 del ramo de prueba de la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT de Catalunya-Folios 387 a 392 de las actuaciones)".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la Asociación de Agencias de Empleo y Empresas de Trabajo Temporal (ASEMPLEO). Su Letrado, Sr. Letrado Sr. Briales de Porcioles, en escrito de fecha 27 de noviembre de 2020, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.c) y e) LRJS, infracción art. 24 CE. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.c) y e) LRJS, en relación con el art. 165.1.a) LRJS infracción del art. 24 CE. TERCERO.- Al amparo del art. 207.c) y e) LRJS, en relación con el art. 165.1.a) LRJS, por contradecir la disposición adicional 4ª Ley 14/1994, 1 junio, según redacción procedente del art. 17.7 Ley 35/2010, de 17 septiembre y art. 4 Directiva 2008/194/CE, 19 noviembre 2008, art. 1 Ley 15/2007, 3 julio, en relación con el art. 101 Tratado de Funcionamiento de la UE. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 90.5 ET, en relación con el art. 165.1.a) LRJS, infracción de la disposición adicional 4ª Ley 14/1994, 1 junio, en relación con el art. 4 Directiva 2008/104/CE. QUINTO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del 90.5 ET, en relación con el art. 165.1.b) LRJS.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Primero. Términos del debate.

Debemos resolver ahora el recurso de casación formalizado frente a sentencia que desestima la demanda de impugnación parcial de convenio colectivo. Por las razones que expondremos, se debate primariamente si la Asociación accionante se encuentra legitimada o no para entablar la acción judicial de impugnación de convenio. En consecuencia, resulta obligado examinar con detalle no solo los preceptos convencionales impugnados (apartado 2) sino también la pretensión formulada (apartado 1). El Tribunal de instancia ha considerado ausente la legitimación para cuestionar la legalidad del convenio y descartado la lesividad de su contenido (apartado 3), dando así pie a un debate acerca de ambas cuestiones (apartado 4).

1. Pretensión formulada.

Mediante la demanda registrada el 27 de agosto de 2019 ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, ASEMPLEO (Asociación de Agencias de Empleo y Empresas de Trabajo Temporal) interesa la impugnación parcial de determinado Convenio Colectivo.

La dirige contra Grupo Provincial Empresarial de Supermercados y Autoservicios de Barcelona; Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Tarragona; Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Lleida; Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Girona; Federación de Servicios de CC.OO. de Catalunya; Movilidad y Consumo de la UGT de Catalunya; y el Ministerio Fiscal.

La demanda impugna determinados párrafos (5º a 7º) del Anexo 3 del II Convenio Colectivo de trabajo de los Supermercados, y Autoservicios de alimentación de Catalunya, por causa de ilegalidad y de lesividad. Sus Fundamentos de Derecho abordan la legitimación activa para impugnar el convenio, tanto por ilegalidad cuanto por lesividad, invocando las SSTS 28 octubre 2004 (rec. 1943/2003) y 4 marzo 2019 (rec. 187/2017).

Considera que esa regulación restringe el acudimiento a las ETTs, sin que se justifique en las razones contempladas por la Ley 35/2020, ni en la Directiva 2008/104/CE; diversas normas de la UE serían asimismo desconocidas ( art. 101 TFUE, art. 1.1 Reglamento CE 1/2003). Sostiene que también hay vulneración de las reglas sobre legitimación para suscribir convenios colectivos de eficacia general ( art. 82.3 ET), así como de la Ley 14/1994. El perjuicio causado tanto a las empresas asociadas cuanto a la propia impugnante deriva de la desproporcionada limitación a que las ETTs puedan actuar en el seno de las empresas afectadas por el convenio colectivo.

Expone asimismo el origen de los pasajes controvertidos, procedentes de un antiguo convenio provincial, sin que hayan sido objeto de reconsideración tras la vigencia de la Ley 35/2010.

Acaba solicitando que los párrafos de referencia se anulen.

2. Regulación convencional cuestionada.

A) En el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya nº 7453 de 13 septiembre 2017 apareció publicado el II Convenio Colectivo de trabajo de los Supermercados, y Autoservicios de alimentación de Catalunya (código de convenio nº 79002935012011). De su parte expositiva interesa resaltar lo siguiente:

Después de la negociación de lo que fue el Acuerdo marco de Cataluña para nuestro sector, las partes suscribieron acuerdos estatutarios propios del sector en aquellas provincias en las cuales se encuadraban en ámbitos más amplios, con el objetivo de poder conseguir un acuerdo colectivo por toda Cataluña que homogeneice el marco laboral común, pero respetando aquellas especificidades provinciales que se entienden compatibles con un convenio común y que las partes han acordado respetar en sus términos.

B) El artículo primero ("Ámbito funcional, personal y territorial"), en su apartado 1 delimita la extensión por razón de la materia en los siguientes términos:

El ámbito funcional del presente Convenio colectivo afectará al sector de supermercados y autoservicios de Cataluña, y de la misma manera en las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial de las encuadradas en el ámbito funcional y que desarrollen otras actividades complementarias o dejen sus servicios principalmente en el espacio físico en el cual despliega su actividad la empresa principal y vinieran aplicando, o hagan remisión expresa de sumisión, en convenio o convenios que afecten en los supermercados y autoservicios. De la misma manera se incluye aquellas que operen como franquicias de las afectas en el ámbito funcional, independientemente del número de metros cuadrados de venta.

C) Los Anexos contienen, ente otras materias, diversas prescripciones operativas por razón del territorio en que se hallan ubicados los supermercados. El III está referido a la provincia de Girona, su apartado 11 regula la "Contratación" y contiene los pasajes cuestionados. Para su mejor identificación vamos a reproducirlos asignando numeración a los distintos párrafos:

I. "Las empresas afectadas por el presente convenio pueden contratar personas trabajadoras de acuerdo con las modalidades de contratación previstas en la legislación vigente.

II. Se encomienda a los representantes de los trabajadores/as el hecho de velar por el cumplimiento de todo aquello que las leyes establezcan en materia de contratación. Por eso, tienen que conocer trimestralmente la situación y las previsiones de contratación laboral de la empresa. Igualmente, en uso de sus funciones, los representantes legales de los trabajadores/as tienen que exigir la observancia de los derechos y obligaciones que se deriven de los contratos de trabajo.

III. Contratos a tiempo parcial: El contrato a tiempo parcial puede llevarse a cabo siempre que el número de horas de trabajo efectivas sea superior a 12 horas semanales y 48 horas mensuales.

IV. Contratos formativos: El contrato de trabajo en prácticas únicamente se podrá concertar con aquellos que estén en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior. El salario de los aprendices viene fijado en las tablas salariales que figuran en el anexo de este Convenio y los importes corresponden a 34 horas semanales efectivas de trabajo.

V. Seguimiento de los contratos de puesta a disposición: Las empresas de trabajo temporal (de ahora en adelante ETT), están obligadas a poner a disposición de la Comisión mixta copia de los contratos que establezcan con las empresas del sector.

VI. Esta Comisión tiene que valorar las causas y las circunstancias de la firma de contratos, y hará el seguimiento de los contratos para evitar actuaciones fraudulentas.

VII. Las personas trabajadoras contratadas por ETT que presten sus servicios en empresas vinculadas a este Convenio, tienen que percibir el salario que les correspondería en el nivel de empleo que ejerzan en el sector, incrementado con un plus de eventualidad de un 10%.

VIII. Se establece un periodo de prueba para todos los contratos indefinidos de 6 meses. A partir del primer día del tercer mes del periodo de prueba si la empresa decide finalizar la relación contractual indemnizará al trabajador con 10 días por año trabajado.

IX. En empresas de menos de 25 trabajadores estará en aquello que dispuesto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores ".

3. Sentencia de instancia (recurrida).

A) Mediante su sentencia 43/2020 de 30 de septiembre la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña estima la excepción de falta de legitimación activa en cuanto a la impugnación de legalidad y desestima la demanda respecto de la impugnación de lesividad.

B) Invoca doctrina de la STS 9 marzo 2017 (rcud. 2958/2015) y las en ella citadas para precisar qué asociaciones empresariales pueden cuestionar la legalidad de un convenio colectivo: "aquellas en las que sus representados están incluidos en el ámbito de aplicaron del convenio; lo que no concurre en el supuesto de autos al no estar la Asociación de empresas de trabajo temporal dentro del ámbito de aplicación del convenio denunciado tal y como regula su artículo 1º". En consecuencia, eso no concurre en el presente caso, pues ni las empresas asociadas están en el ámbito del convenio ni éste restringe sus posibilidades de negociación.

C) Con cita de diversas resoluciones de esta Sala recuerda que a efectos del art. 165.1.b) LRJS el concepto de tercero se reserva a quienes no están dentro del campo de aplicación del convenio, en tanto que destinatarios de las normas o regulaciones contenidas en aquél.

De la mano de la STS 4 marzo 2019 (rec. 187/2017) y otras muchas concluye que ASEMPLEO puede impugnar el convenio por lesividad pues el convenio establece una regulación que puede afectar a las empresas de trabajo temporal que suscriban contratos de trabajo de puesta a disposición con las empresas incluidas dentro del ámbito funcional y territorial del citado Convenio.

D) Descarta la existencia de perjuicio para las empresas representadas porque: 1º) La entrega de una copia de los contratos no impide su celebración. 2º) Las ETTs contratan libre y voluntariamente, luego ya ajustarán sus cálculos económicos si han de abonar el plus de eventualidad. 3º) Como toda ETT viene obligada a abonar ese suplemento, no existe riesgo de competencia desleal entre ellas.

E) Considera que la DA 4ª de la Ley 14/1994 legitima restricciones o prohibiciones al recurso a ETTs que estén justificadas, lo que sucede aquí pues el convenio actúa "intensificando la garantía de la igualdad salarial entre trabajadores temporales e indefinidos, y, por otra parte, evitar abusos en la contratación temporal, reduciendo la precariedad en el mercado de trabajo, y promoviendo la estabilidad en el empleo mediante la incentivación de la contratación indefinida".

4. Recurso de casación.

A) Con fecha 27 de noviembre de 2020 el Abogado y representante de ASEMPLEO CGT formaliza recurso de casación frente a la sentencia referida. Desarrolla varias alegaciones y motivos, comenzando por invocar el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) frente a lo que considera una interpretación restrictiva de las normas procesales.

B) Invocando simultáneamente los apartados c) y e) del artículo 207 LRJS y la doctrina de la STS 4 marzo 2019 (rec. 187/2017) sostiene que posee interés, en el sentido del art. 165.1 LRJS, por lo que debe admitirse su legitimación activa para cuestionar la legalidad del convenio. Alega diversa doctrina para defender su legitimación desde la perspectiva de posible lesividad del convenio colectivo,

C) Considera que los párrafos impugnados colisionan con la DA Cuarta de la Ley 14/1994 y el art. 4º de la Directiva 2008/194/CE, así como el art. 1º de la Ley 15/2007 y el 101 del TFUE. El sobrecoste introducido por el convenio limita la contratación de los supermercados a través de las ETTs.

D) Expone que el reconocimiento de su legitimación para cuestionar la ilegalidad del convenio debería comportar la anulación de la sentencia dictada y devolución de las actuaciones, pero como la STSJ recurrida ha entrado en el fondo, la economía procesal respalda que esta Sala Cuarta también lo haga.

E) Insiste en la oposición del convenio a las normas sobre ETTs ya citadas; el origen de las cláusulas controvertidas (proceden del convenio provincial del sector) no puede legitimar su pervivencia en oposición a las normas posteriores. Pone de relieve, además, que resulta paradójico que la protección frente a la precariedad no se dispense al propio personal y sí al cedido, a lo que se añade la previsión del art. 10.7 (rebajando un 8% el salario convenio durante los primeros nueve meses de la relación laboral).

F) Respecto de la infracción de las normas sobre libre competencia, invoca diversas normas y jurisprudencia, considerando inaceptable que el convenio imponga limitaciones a la actividad empresarial de terceros que no han estado representados en la negociación colectiva.

G) Acaba interesando que reconozcamos la legitimación activa de ASEMPLEO y que declaremos la nulidad de los párrafos impugnados, "por ilegalidad y por lesividad, o por alguna de las dos causas"; si no procediere entrar en el fondo del asunto, interesa la devolución de las actuaciones para que el TSJ dicte nueva sentencia pronunciándose sobre el fondo en relación con la ilegalidad.

H) Su ulterior escrito de 27 enero 2021 da réplica al alegato de CCOO referido a la deficiencia procesal del recurso entablado.

5. Impugnaciones e Informe del Ministerio Fiscal.

A) Con fecha 9 de noviembre de 2020 el Abogado y representante de CCOO de Catalunya formula su escrito de impugnación al recurso. Cuestiona su cumplimiento de las exigencias legales, por lo que debiera ser inadmitido puesto que no desarrolla verdaderos motivos sino tan solo "alegaciones", que además son reiterativas.

Considera que la sentencia recurrida se basa en argumentación acertada y que el recurso no interpreta adecuadamente la doctrina de la Sala Cuarta, especialmente en materia de lesividad.

B) A través de su escrito de 3 de diciembre de 2020 la Abogada y representante de la FeSMC de la UGT de Cataluña formaliza su impugnación. Examina los diversos motivos y considera que la sentencia recurrida, cuyos razonamientos reproduce de forma extensa, ya los ha contrarrestado.

C) Con fecha 12 de enero de 2021 el Abogado y representante de las Asociaciones patronales firmantes del convenio formula su escrito de impugnación al recurso. Descarta que ASEMPLEO represente a empresas que puedan estar dentro del campo aplicativo del convenio, lo que comporta su ausencia de legitimación activa para cuestionar la legalidad, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada.

Respecto de la lesividad, considera acertadas las razones expuestas por la sentencia recurrida, cuya confirmación interesa.

D) Con fecha 10 de junio de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214.1 LRJS y expone las razones por las que considera improcedente el recurso y acertados los fundamentos de la sentencia recurrida. Considera que ha incurrido en una descomposición artificial de a causa, ya que al cabo se trata de comprobar si el art. 165.1 LRJS permite la impugnación del convenio colectivo, por lo que responde de forma unitaria. Descarta que estemos ante un caso como el de la STS 4 marzo 2019 (rec. 187/2017) e invoca la doctrina de la STS 23 enero 2020 (rec. 157/2018) para concluir que no concurre una lesión grave y directa y sí una finalidad legítima en el convenio impugnado.

Segundo. Presupuestos y alcance de la impugnación de convenios colectivos.

La modalidad procesal activada por ASEMPLEO fue la de impugnación de convenio colectivo y como tal se ha tramitado. Se trata de una singular clase de proceso puesto que combina la satisfacción de intereses particulares con la depuración del ordenamiento jurídico. De ahí que convenga repasar los perfiles básicos de su alcance y condicionantes. A tal fin vamos a seguir la exposición contenida en las SSTS 438/2016, de 18 de mayo de 2016 (rec. 140/2015); 618/2016 de 6 julio (rc. 229/2015), 369/2918 de 4 de abril (rc. 108/2017); 69/2020 de 8 de enero (rc. 96/2019) y 173/2021 de 9 febrero (rec. 111/2019), entre otras.

1. Marco legal.

A) El artículo 163.3 LRJS prescribe que si el convenio colectivo ya hubiere sido registrado su impugnación "podrá instarse directamente por los legitimados para ello por los trámites del proceso de conflicto colectivo, mientras subsista la vigencia de la correspondiente norma convencional".

B) El art. 165 ("Legitimación") especifica los sujetos que poseen legitimación activa para impugnar un convenio colectivo por los trámites del proceso de conflicto colectivo:

a) Si la impugnación se fundamenta en la ilegalidad, a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas, así como al Ministerio Fiscal, a la Administración General del Estado y a la Administración de las Comunidades Autónomas su respectivo ámbito. A los efectos de impugnar las cláusulas que pudieran contener discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo, están también legitimados el Instituto de la Mujer y los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas.

b) Si el motivo de la impugnación fuera la lesividad, a los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado. No se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio.

C) Conforme al artículo 165.3 LRJS "la demanda contendrá, además de los requisitos generales, los particulares que para la comunicación de oficio se prevén en el artículo anterior, debiendo, asimismo, acompañarse el convenio y sus copias".

D) En concordancia, el precepto invocado ( art. 164.1 LRJS) establece tres exigencias: "a) La concreción de la legislación y los extremos de ella que se consideren conculcados por el convenio; b) Una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la ilegalidad; c) La relación de las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio impugnado".

E) Regulando los efectos y contenido de la sentencia, el artículo 166.2 LRJS dispone que "una vez firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso".

F) Finalmente, el artículo 166.3 LRJS prescribe que "Cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado".

A la vista de ello, por lo tanto, la demanda interpuesta estaba obligada a cumplir las exigencias del artículo 164.1 LRJS. La razón es bien sencilla: este precepto, ciertamente, se refiere a la comunicación de oficio que puede presentar la autoridad laboral para impugnar el convenio colectivo y en sí mismo sería inaplicable; ahora bien, el art. 165 LRJS dispone que ha de impugnarse el convenio "por los trámites del proceso de conflicto colectivo" (apartado 1), pero debiendo cumplir la demanda con los requisitos particulares que para la comunicación de oficio se prevén (apartado 3). Es decir, la remisión al procedimiento de conflicto colectivo va acompañada de esa otra, en tal caso a las exigencias de la demanda de oficio.

Mucho menos claro es el alcance de la sentencia que debe recaer, pues (como se desprende de la mera lectura de las expresiones subrayadas) en la Ley aparecen previsiones que indicen a pensar en su posible funcionalidad interpretativa, mientras que otras apuntan solamente al control de la legalidad.

2. Funcionalidad de la impugnación de convenios.

A) Tal y como venimos explicando en numerosas ocasiones, pese a la confusa redacción de la LRJS, el resultado del control judicial sobre la legalidad del convenio cuestionado debe ser el siguiente:

* A través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o de lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación.

* El fallo de la sentencia ha de ser congruente con lo solicitado, concediendo, denegando o accediendo parcialmente a lo pedido.

* Para descartar la ilegalidad solicitada cabe evidenciar que una o varias interpretaciones así lo exigen, pero sin que ese razonamiento o condicionante acceda al fallo.

* La interpretación de los preceptos, mostrando su ajuste a Derecho y descartando su ilegalidad, vincula con los efectos propios de la cosa juzgada e impide ulteriores declaraciones de ilegalidad o inaplicaciones del convenio pero no otros entendimientos.

* Conflictos (individuales o colectivos) posteriores pueden versar sobre el significado o modo de aplicar el convenio en los extremos no declarados ilegales.

3. Exigencias formales del recurso.

A) La impugnación de CCOO ha puesto de relieve sus reservas acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para formalizar el recurso de casación.

Esta Sala las comparte y precisamente por ello hemos comenzado recordando las características de esta modalidad procesal, de imprescindible invocación a fin de comprender si la casación es concordante con la finalidad del procedimiento activado y ahora traído a este segundo grado.

Tanto el sentido que posee la impugnación de un convenio colectivo (desde la perspectiva procesal expuesta) cuanto el alcance de la sentencia sobre la pretensión ejercitada son los presupuestos que hemos de tener en cuenta para valorar si el escrito de recurso cumple adecuadamente con las exigencias legales

Recordemos que el art. 210.2 LRJS dispone lo siguiente: "En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el art. 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada...".

Como decimos, entre otras muchas, en la STS 172/2020 de 26 febrero (Pleno, rec. 160/2019), la doctrina de esta Sala sobre las exigencias del escrito de interposición del recurso de casación viene insistiendo en la necesidad de que el escrito cumpla de modo razonable con los requisitos formales que impone aquel precepto legal.

B) El recurso no ha identificado de manera separada, directa y expresa las normas o jurisprudencia que considera infringidas, pero a lo largo de su exposición sí las ha ido mencionando de manera clara.

El recurso comienza exponiendo sus "alegaciones" pero con posterioridad ya alude de forma clara a la formulación de "motivos".

También tiene razón el Ministerio Fiscal cuando advierte que la técnica casacional seguida adolece de la descomposición artificial de los motivos de recurso, porque en realidad se trata de un único sobre legitimación activa y otro sobre normas sustantivas vulneradas. De hecho las reflexiones sobre su legitimación activa e infracción del artículo 165.1 LRJS aparecen por doquier, dando la razón a lo expuesto por la Fiscalía.

En algunos pasajes olvida que se dirige frente a la sentencia de instancia, dando la impresión de que argumenta como si hubiera de reproducir sus argumentos y no combatir el fallo de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Todas esas deficiencias ensombrecen la percepción de la posición sostenida por la patronal demandante, pero no impiden apreciar qué se denuncia y las razones de ello así como, claro está, tomar cumplida cuenta de lo pretendido. Aunque la técnica expositiva no sea la más ortodoxa y clara, no consideramos que concurra un defecto tan grave como para abocar a la desestimación de plano por defectos formales. Muchas veces hemos recordado lo siguiente:

"No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999. Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero, y 176/1990, de 12 de noviembre).

C) La impugnante advierte que el recurso parece olvidarse de la naturaleza extraordinaria que posee la casación y, en lugar de atacar la sentencia evidenciando sus eventuales infracciones, reitera las alegaciones desenvueltas en la instancia.

Consideramos parcialmente atinada la crítica de referencia. Los dos motivos del recurso consideran que la sentencia incurre en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" ( art. 207.e LRJS). Sin embargo, en diversos pasajes no vienen a exponer esa circunstancia y a censurar la sentencia, sino que se limitan a expresar la posición sostenida en el litigio, reproduciendo las argumentaciones vertidas en instancia y rechazadas por la resolución de la Sala de Cataluña.

4. Admisión del recurso y examen conjunto de sus motivos.

Las expuestas consideraciones sobre interpretación antiformalista de las exigencias procesales nos inclinan a admitir la corrección formal del recurso, pero sin que ello pueda llegar al extremo de desequilibrar el proceso y entender que el mismo articula argumentos ausentes o contiene denuncias que pudieran defenderse.

Por ello, vamos a examinar lo que esencialmente deriva del mismo: su defensa de la propia legitimación activa para impugnar el convenio, al que reprocha que ha establecido obligaciones para empresas no representadas y generado un perjuicio relevante. Por las razones expuestas realizaremos una consideración conjunta de sus alegaciones y motivos.

Tercero. Legitimación activa para impugnación de convenios colectivos.

La sentencia recurrida considera que la patronal impugnante no puede cuestionar la legalidad del convenio colectivo (puesto que sus empresas están fuera del ámbito aplicativo), pero sí la lesividad. Tanto esa resolución cuanto el recurso y los escritos con él concordantes han basado sus posiciones en el tenor de nuestra doctrina. En consecuencia, debemos comenzar resumiendo cuanto hemos dicho en varias ocasiones, sin olvidar el entronque constitucional del tema.

1. Doctrina constitucional.

En diversas ocasiones hemos recordado que cuando se trata de la tutela o ejercicio de derechos fundamentales, el ámbito de la legitimación no queda circunscrito a su concepto procesal clásico reflejado en la actualidad en el art. 10 de la LEC, o sea a aquellos que aparecen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso; sino que comprende también a quienes sin tener esa condición demuestran tener un "interés legítimo" en la defensa del derecho discutido. La jurisprudencia constitucional ( SSTC 257/1988, de 22 de diciembre, 47/1990, de 20 de marzo, 210/1994, de 11 de julio, 215/2001, de 29 de octubre, 89/2003, de 19 de mayo, etc,) distingue tres diferentes niveles de relación con el objeto del proceso, a saber:

a) Uno primero consistente en un interés genérico y abstracto en preservar la aplicación del derecho en un determinado sentido, pero sin que ello influya en la esfera de intereses propios de quien lo ejercita, que queda fuera del ámbito de la legitimación pues nadie, ni tampoco un Sindicato, puede comparecer en un proceso "como un guardián abstracto de la legalidad".

b) Un segundo nivel calificado por el interés en defender un derecho que sí atañe de forma directa al ámbito de actuación de la persona física o jurídica que actúa, puesto que la solución que se dé al pleito afecta a la esfera de derechos que le son propios, en cuyo caso estamos ante la defensa de un interés legítimo y por ello legitimador.

c) Un tercer nivel, que es el propio de la legitimación en su sentido tradicional que es el que manifiesta quien se atribuye la condición de titular del derecho subjetivo que se halla discutido en el pleito.

2. Jurisprudencia general sobre legitimación para impugnar un convenio.

Como hemos puesto de relieve otras veces (por ejemplo en la ya citada STS 159/2019), la legitimación para impugnar por ilegalidad o lesividad un convenio colectivo se ha restringido legalmente ( artículo 165 LRJS ) a unos concretos sujetos y, constitucionalmente, se ha considerado que tal limitación es conforme con el art. 24 CE "en la medida en que existen sujetos colectivos que encarnan el interés común y que representan legalmente a los incluidos en el ámbito del convenio" [ STC 89/2001, de 2 de abril ] y, además, es "proporcionada a los límites que el derecho a la negociación colectiva y el carácter vinculante de los Convenios justifica que se impongan" [ STC 88/2001, de 2 de abril ].

Y ello porque los intereses particulares de quienes se encuentran en el ámbito del Convenio tienen vías procesales en las que combatir los concretos actos en los que se aplica pudiendo incluso interesar que el órgano jurisdiccional entre a valorar la posible nulidad de las cláusulas cuya ilegalidad se propugna [ STC 56/2000 , de 28 de febrero ].

Igualmente, esta Sala recuerda que "la limitación de la legitimación activa para instar el control abstracto de los convenios colectivos no supone el establecimiento de obstáculos innecesarios o excesivos de acceso a la jurisdicción y es una medida razonable y proporcionada porque responde a la finalidad de "promoción de la estabilidad del convenio".

3. STS 28 octubre 2004 (rcud. 1943/2003 ).

A) ASEMPLEO ha invocado, ya en la propia demanda, la doctrina de la STS 28 octubre 2004 (rec. 1943/2003) para afirmar su legitimación activa en orden a la impugnación del convenio, tanto por ilegalidad cuanto por lesividad.

Allí la Asociación Española de Técnicos en Radiología (AETR) demandaba frente al Servicio Gallego de Salud sobre "nulidad radical de destino" de cuatro empleados con titulación de ATS/DUE al Servicio de Radiología del Complejo Hospitalario Cristal-Pinor de Orense, por considerar que utilizan aparatos técnicos que emanan radiaciones ionizantes, careciendo de la licencia específica para ello.

Sobre la base de la doctrina constitucional expuesta concluye que "se hallan legitimados para actuar y defenderse en juicio los Sindicatos que se hallan en relación con el objeto del proceso en cualesquiera de los dos niveles últimos citados, quedando excluido el primero por cuanto la defensa del derecho en general constituye un objeto demasiado vago y abstracto como para obtener su actuación por medio del proceso judicial.

B) Es obvio que en tal ocasión ni se analizaba la legitimación de una asociación empresarial (sino de un sindicato), ni se pretendía la declaración de ilegalidad de una norma. Por tanto, no cabe desprender de esta sentencia la conclusión pretendida por la asociación ahora recurrente.

4. STS (Pleno) 159/2019 de 4 marzo (rec. 187/2017 ).

A) Especial relevancia posee la STS (Pleno) 159/2019 de 4 marzo (rec. 187/2017, Astradis). Tanto la sentencia recurrida cuanto la Asociación recurrente la han invocado en su favor. Hay en ella un completo inventario de nuestra doctrina, que concluye así:

Más específicamente y en relación con las Asociaciones empresariales se ha dicho que, a tenor del precepto legal antes citado, no todas las asociaciones empresariales están legitimadas activamente, sino solo aquellas en las que concurra la cualificación de "interesadas". Y así se ha reconocido interés "en sentencia de 15 de febrero de 1993 (recurso 715/91 ), que ha indicado que "está desde luego interesada en la impugnación por quedar sus representados incluidos en el campo de aplicación del Convenio y por afectar el mismo a las posibilidades de negociación estatutaria de la propia demandante". En esta línea. la sentencia de 15 de octubre de 1996 (recurso 1883/95 ), reconoce legitimación activa "a aquellas Asociaciones de empresas interesadas en la impugnación por estar sus representados incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio" [ STS 14/04/2000, R. 982/1999 y 15/03/2004, R. 60/2003 ].

Igualmente se ha apreciado que existe interés "por quedar sus representados incluidos en el campo de aplicación del Convenio y por afectar el mismo a las posibilidades de negociación estatutaria de la propia demandante", con cita de las SSTS 15/02/1993 -rco 715/1991 -; 15/03/2004 -rco 60/2003 -; y 22/03/17 -rco 127/2016 [ STS 106/2018, de 7 de febrero ].

Todo ello, dentro del marco legal en el que se configuran las asociaciones empresariales, como derecho fundamental que se reconoce en el art. 7 de la CE , como organizaciones que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios. Esto es, la asociación se constituye en la rama de actividad que estima conveniente para la defensa de sus intereses respectivos, tal y como reconoce el art. 1.1 de la Ley 19/1977, de 1 de abril , reguladora del derecho de Asociación Sindical, y el art. 1 del Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo , sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales.

La sentencia reconoce legitimación para impugnar (por ilegalidad) un convenio colectivo a la asociación empresarial cuyas empresas asociadas caen dentro del ámbito del mismo. "Concurre, por tanto, el interés legalmente exigido pues, como se avanzó, la acreditación del interés legítimo y, por consiguiente, la condición de asociación empresarial interesada se obtiene, como es el caso, cuando los representados por el sujeto demandante están incluidos en los ámbitos funcional y personal del convenio colectivo impugnado".

B) Las consideraciones realizadas en tal caso son del todo trasladables al presente. ASEMPLEO es una asociación que representa a empresas afectadas por el Anexo que el Convenio Colectivo dedica a la provincia de Girona, puesto que en el mismo aparecen obligaciones directamente impuestas a las empresas de trabajo temporal.

Carecería de sentido impedir la impugnación del convenio colectivo (en la parte que concierne a las ETTs) con el argumento de que no están dentro de su ámbito aplicativo por el hecho de que los artículos que lo delimitan así lo indican pero, más adelante, otros pasajes incluyen en el campo aplicativo a las empresas representadas por ASEMPLEO.

La STS 159/2019 reconoció legitimación a la patronal de referencia para impugnar la legalidad de los pasajes del convenio afectantes a la actividad de sus representadas. Del mismo modo, en nuestro caso hay que aceptar la legitimación activa de ASEMPLEO para cuestionar los preceptos del convenio que incluyan en su ámbito aplicativo a las Empresas de Trabajo Temporal.

Nuestra doctrina exige que el sujeto demandante sea uno de los previstos en la LRJS art. 165 que, además de representar un interés colectivo, tenga interés en la concreta pretensión. Eso acaece en el caso enjuiciado. ASEMPLEO acredita un interés legítimo y, por consiguiente, ostenta la condición de asociación empresarial interesada. Eso es así porque sus representadas (las empresas de trabajo temporal asociadas) aparecen como destinatarias de obligaciones en los preceptos del convenio impugnados.

Esta misma consideración lleva a que la legitimación de referencia no les aproveche para impugnar la legalidad de cualesquiera otros pasajes del convenio colectivo cuya virtualidad se circunscriba a las empresas cuya actividad funcional es la indicada por su propia denominación.

5. STS 288/2022 de 31 marzo (rec. 59/2020 ).

La STS 288/2022 de 31 marzo (rec. 59/2020) resuelve sobre procedimiento promovido por ASEMPLEO para impugnar la parte del convenio colectivo provincial de edificios y locales que excluye la suscripción de contrato eventual con trabajadores de ETT.

El caso, de cierta analogía con el presente, finaliza estimando la acción de impugnación de la norma por lesividad, por considerar que la norma impugnada causa daño grave a la ETT, a las que se impide concertar contratos de puesta a disposición con empresas usuarias de limpieza cuando los trabajadores vayan a ser contratados eventualmente.

Saliendo al paso de argumentos parecidos a los que la resolución aquí recurrida ha desplegado, nuestra sentencia descarta que el precepto pueda legitimarse por emanar de la autonomía colectiva o porque la autoridad laboral no lo haya impugnado.

6. STS 328/2022 de 6 abril (rec. 119/2020 ).

La STS 328/2022 de 6 abril (rec. 119/2020) resuelve sobre litigio también promovido por ASEMPLEO contra convenio sectorial de limpieza que prohibía a las empresas afectadas acudir a las ETT "para resolver sus necesidades laborales en relación al servicio adjudicado"; así como "todo ello por un tiempo máximo de una semana".

Nuestra sentencia deniega legitimación activa porque las empresas representadas por la asociación impugnante quedan fuera del ámbito del convenio. Sí hemos admitido la legitimación para impugnarlo por lesividad:

"[...] para determinar la existencia de legitimación no resulta necesaria la plena acreditación de la existencia de un daño, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad grave; pues si tal requisito se erigiera en condicionante de la legitimación, resultaría necesario entrar en el fondo del asunto, para lo que habría que partir de la legitimación de las partes en todo caso. Es por ello que lo que configuración de la legitimación no puede ser la constatación plena de un daño real y directo derivado del convenio; al contrario, basta con que el sujeto colectivo que tenga la consideración de tercero alegue una lesión grave de sus intereses que puede derivar de una disposición convencional presuntamente contraria al ordenamiento jurídico vigente, alegación que prima facie aparezca como real y probable. Resulta suficiente, por tanto, a efectos de reconocer la legitimación del tercero que la demanda por lesividad esté fundada fáctica y jurídicamente, sin que sea precisa, en ese momento procesal, la acreditación de que el convenio en cuestión lesiona gravemente el interés de terceros, dado que ese es, precisamente, el objeto del pleito".

7. Recapitulación.

La sentencia recurrida ha aceptado la legitimación de ASEMPLEO para cuestionar la lesividad de la parte del convenio colectivo que afecta a sus empresas asociadas.

Que ahora admitamos también su legitimación activa para cuestionar esos mismos preceptos desde la perspectiva de legalidad, comporta que debamos comenzar por examinar su validez desde ese enfoque.

Huelga advertir que, en el ámbito de un recurso casacional que desemboca en sentencia frente a la que no cabe recurso, cuando una regulación convencional resulta ilegal carece de sentido examinar su eventual lesividad y viceversa. Nada añadiría la doble censura y tampoco se alteraría la primera conclusión en caso de considerar que no hay daño que justifique su expulsión del ordenamiento jurídico. Ahora bien, puesto que la sentencia recurrida ha descartado la lesividad del convenio, para una completa tutela judicial a las partes litigantes y para mayor claridad de la conclusión a que accedemos, examinaremos las dos perspectivas en cuestión.

Cuarto. Ilegalidad de las cláusulas impugnadas.

1. Reexamen de los pasajes del convenio impugnados.

A) En el apartado 2 de nuestro Primer Fundamento queda expuesta la regulación convencional relevante para resolver el litigio.

Los preceptos delimitadores del ámbito del convenio son del todo acordes con su propia rúbrica. El artículo primero indica que el ámbito funcional incluye: 1º) "al sector de supermercados y autoservicios"; 2º) "empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial de las encuadradas en el ámbito funcional", en determinadas condiciones; 3º) empresas que "vinieran aplicando, o hagan remisión expresa de sumisión"; 4º) "aquellas que operen como franquicias de las afectas en el ámbito funcional".

B) Sin embargo, la homogeneización de condiciones de trabajo que el convenio colectivo realiza a nivel de Comunidad Autónoma va acompañada del mantenimiento de las "especificidades provinciales que se entienden compatibles con un convenio común".

Esa es la justificación de que el Convenio cuente en sus Anexos con diversas prescripciones que ya van dirigidas solamente a espacios territoriales más reducidos. El Anexo III contiene las aplicables a la provincia de Girona.

C) Las peculiaridades gerundenses en materia de contratación incorporadas por el apartado 11 van dirigidas a "Las empresas afectadas por el presente convenio" (párrafo I y siguientes).

Sin embargo, el párrafo V dispone que las ETT "están obligadas" a realizar determinada entrega documental y el párrafo VII establece que el salario a percibir por "las personas trabajadoras contratadas por ETT que presten sus servicios en empresas vinculadas a este Convenio" no será el previsto con carácter general por el convenio sino que el mismo vendrá "incrementado con un plus de eventualidad de un 10%".

D) De todo ello se concluye que el Anexo ha establecido verdaderas obligaciones para empresas no representadas en la negociación del convenio colectivo, rompiendo así el principio de necesaria correspondencia entre la representatividad de quienes lo han negociado y su radio aplicativo.

2. Ilegalidad de las previsiones referidas a empresas no representadas.

En numerosas ocasiones, hemos llamado la atención sobre la necesidad de que quienes constituyen la comisión negociadora de un convenio sectorial ajusten el ámbito aplicativo del convenio a su propia representatividad. Por ejemplo, la STS 378/2017 de 27 abril (rec. 174/2016) lo expone así:

En el artículo 83-1 del Estatuto de los Trabajadores se establece que los convenios tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden, mientras que en el 82-3 del mismo texto legal se establece que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación. Esta regla, según esta Sala (sentencia de 3 de mayo de 2006 (Rec. 104/04) "no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad (S. 20-9-93, rec. 2724/91) y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes (S. 23-6-94, rec. 3968/92), aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta perspectiva hay que señalar (. . .) que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. Parece, pues, que las partes son libres de establecer el ámbito de aplicación del convenio, pero, aparte las limitaciones derivadas de la articulación entre convenios y de las reglas sobre legitimación del artículo 87 del E.T ., existe una limitación que, como señalamos en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 1.991 , deriva de la necesidad de que el ámbito de aplicación de un convenio <se defina de acuerdo con criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de las relaciones laborales reguladas por el convenio y su correspondencia con los niveles de estabilidad exigidos".

Asimismo, como el Pleno de esta Sala Cuarta manifestó en la STS 335/2019 de 6 mayo (rcud. 335/2019; Ayuntamiento de Monachil) y otras tres de la misma fecha) han expuesto lo siguiente:

"Aunque está claro que la regulación convencional mejora -y mucho- las prescripciones estatutarias, de todas formas no cabe olvidar, como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio.

3. Conclusión.

Cuanto acabamos de exponer ya indica que los pasajes del Anexo que establecen obligaciones para las empresas no representadas, formalmente excluidas del ámbito aplicativo del convenio, carecen de validez. La citada STS 288/2022 de 31 marzo (rec. 59/2020), con cita expresa de numerosos antecedentes, así lo ha recordado:

"......el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio".

Quinto. Lesividad de las cláusulas impugnadas.

1. Doctrina aplicable.

Configurando el concepto de lesividad, que permite tanto impugnar el convenio colectivo cuanto declarar su correlativa nulidad, nuestra ya citada STS 288/2022 de 31 marzo (rec. 59/2020) recapitula y aplica la doctrina sobre el particular. Veamos su alcance.

A) Tipo de daño o lesión exigible para anular la regulación cuestionada.

Como ya viene señalando esta Sala, y así entiende la sentencia recurrida, cuando la impugnación del convenio lo es por lesividad lo que debe constatarse es si lo impugnado lesiona gravemente el interés del tercero que acciona, para lo que habrá de constatarse que es lesivo. Así lo subraya la STS de 23 de enero de 2020, rec. 157/2018 , que, con cita de la aquí invoca la recurrente, reitera que la lesividad "requiere, <<para su viabilidad, la existencia de un daño con tal origen, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad grave, no necesariamente causado con "animus nocendi>>, que afectare a un interés de aquel, jurídicamente protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente de sus derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurídico>>, para lo cual procederá determinar si el interés así lesionado se halla o no jurídicamente protegido o si la lesión causada deriva de un acuerdo que excede de lo permitido por el ordenamiento jurídico", citando, a su vez, la STS de 6 de diciembre de 2001, rec. 4769/200 , en la que se exige que el tercero acredite la concurrencia de lesión grave e ilegítima en el contenido convencional que impugna. También podemos referirnos a la STS de 11 de febrero de 2014, rec. 742/2013 , que, al hilo de analizar la legitimación, califica la incidencia de gravedad en los intereses de tercero, no solo actual sino también potencial.

B) Aspectos irrelevantes.

Para ello es irrelevante que lo impugnado sea producto de la autonomía colectiva porque, precisamente, lo que se denuncia es lo que colectivamente se ha acordado y ello puede ser objeto de control judicial por las vías procesales como las que aquí se han activado.

El que se considera que la ampliación de la duración del contrato eventual referido mejora los derechos laborales de los trabajadores afectados por el convenio colectivo, que no deja de alcanzar solo a los temporales, no impide que se vean afectados los derechos de otros sujetos a los que el propio convenio limita su específico ámbito de actuación, cuando el establecimiento de estas empresas está dirigido a la creación de puestos de trabajo y participación e inserción de los trabajadores en el mercado de trabajo -en este caso, además, con repercusión a otros trabajadores, como los de las ETts-.

Tampoco impide apreciar la existencia de lesividad porque la Autoridad Laboral no haya actuado frente a los convenios colectivos que, como el presente, hayan podido contemplar cláusulas de exclusión como la que aquí se valora ya que ello no impide a los terceros actuar y acudir a la vía judicial y en vía judicial dejar constancia de la lesividad que justifica la pretensión. Como tampoco el que existan debates en la negociación colectiva que afecten al referido tema ya que tampoco ello obstaculiza la impugnación judicial que se permite por la LRJS.

C) Evitación de abusos.

Es más, aunque la negociación colectiva pudiera limitar o prohibir la contratación con las ETts, en el marco del art. 85 del Et , al que se refiere la sentencia recurrida y desde los argumentos que ofrece, sería preciso acreditar razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por dichas empresas o que con ello se garantiza el buen funcionamiento del mercado de trabajo o se evita posibles abusos, nada de lo cual parece acontecer con la previsión que aquí se impugna.

D) Daño real y potencial.

La realidad del daño no es necesario constatarla mediante la aportación de informes sobre contrataciones realizadas en el sector de limpieza de la provincia de A Coruña con la modalidad de contratación temporal restringida (eventual por circunstancias de mercado) porque el daño no se evalúa o existe por el mayor o menor número de aquellos contratos eventuales que pudieran concertar las empresas de limpieza. Bastaría con la sola existencia de una contratación para constatar la realidad de que la misma no se ha obtenido acudiendo a las ETts por la propia regulación convencional. Pero aunque ello no conste no significa que esa contratación no vaya a producirse en ese sector de actividad cuando, precisamente, el convenio colectivo le ha destinado un expreso precepto -prognosis razonable- ya que de lo contrario, no hubiera sido necesaria previsión normativa alguna en él. Es la previsión de prohibición la que en sí misma limita y grava la actuación de las empresas de trabajo temporal que se proyecta sobre actividades ordinarias y normales y para atender necesidades de las empresas usuarias, en un sector de actividad como el de limpieza de locales y edificios, de especial relevancia.

E) Restricciones a la libre competencia.

La previsión que hace el art. 35 de la norma convencional, en el que se viene a ampliar la duración del contrato temporal de referencia, favoreciendo la temporalidad a las empresas del sector y prohibiéndola con las empresas de trabajo temporal, alcanza e invade los intereses de la demandada de forma grave afectando claramente a la libre competencia en el ejercicio de la actividad empresarial de las afiliadas a la demandante ya que, en ese ámbito de contratación temporal, se excluye a estas y a sus trabajadores del acceso a una actividad tan importante como esencial en sí misma, siendo que el régimen jurídico de las empresas de trabajo temporal no ve limitada la contratación temporal del art. 15 del ET , excediéndose la cláusula impugnada de lo que le ha permitido ese precepto a la hora de dejar en manos de la negociación colectiva, en los términos que en él se recogen, la duración del contrato de referencia.

2. Aplicación de la doctrina al presente caso.

A) En el caso que nos ocupa, el daño grave que se exige para apreciar la existencia de lesividad viene evidenciado por la propia regulación que es objeto de impugnación.

Los pasajes del Anexo cuestionado privan a las empresas de trabajo temporal de poder remunerar a su personal cedido en las mismas condiciones que lo hacen las empresas usuarias. Por fuerza, el sobrecoste que comporta la obligación de abonar una remuneración superior desincentiva la formalización de contratos de puesta a disposición.

B) Es verdad que, como expone la sentencia recurrida, con mayor salario se mejora la condición de quien presta su actividad. Pero no se trata de afirmar que resulte lesivo el aumentar la remuneración de ciertas personas, sino de que eso se haga solo respecto de una categoría de ellas y con la clara finalidad de aumentar el coste que ello representa.

C) Ni la mejora de condiciones laborales, ni que ello derive de un convenio colectivo (suscrito por quienes carecen de representatividad para extender los efectos a las empleadoras del sector en que opera ASEMPLEO) o, por descontado, que la Autoridad Laboral haya considerado ajustada a Derecho la regulación, impiden acceder a esa clara conclusión.

D) Legalmente el acudimiento a las ETTs solo cabe en aquellos casos en que la empresa usuaria hubiera podido, de forma válida, realizar una contratación de carácter temporal. El artículo 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal es contundente:

Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia: el acudimiento a una ETT no aumenta las posibilidades de temporalidad, por lo que la previsión introducida y cuestionada resulta inocua desde la perspectiva de reducir la precariedad, que es la justificación acogida por la sentencia de instancia para legitimarla.

E) Sostiene también la sentencia recurrida que solo actúa en el ámbito del convenio de supermercados la ETT que así lo desea, de manera que no cabe hablar de verdadero perjuicio. Ya hemos puesto de relieve, sin embargo, que el daño que comporta la regulación no debe entenderse referido al ya padecido y acreditado. Basta con el gravamen ilegal que la norma introduce, sin necesidad de que una u otra empresa deba demostrar que ha debido soportar sus consecuencias.

F) Sin necesidad de adentrarnos ahora en el ámbito de la defensa de la libre competencia, lo cierto es que la alteración de los costes salariales respecto de los queridos por el legislador afecta de forma negativa a los derechos de las ETTs. En sus primeros párrafos, el artículo 11.1 de la Ley 14/1994, según redacción aplicable al caso, establece lo siguiente:

Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

Por tanto, que un convenio colectivo negociado sin suficiente representatividad para ello, altere esa regla de equiparación retributiva, aumentando los costes salariales de la ETT, distorsiona el esquema querido por el legislador.

3. Corolario.

El quinto párrafo del Anexo que venimos examinando establece una obligación para las empresas de trabajo temporal que excede de las posibilidades al alcance del convenio colectivo de supermercados. Por tanto, debemos declararlo nulo.

El sexto párrafo atribuye a la Comisión Mixta del Convenio tareas de seguimiento de los contratos de puesta a disposición. En la medida en que no se interprete como que esa competencia recae sobre información facilitada por las ETTs, el precepto no impone a éstas obligación alguna, ni les causa perjuicio que no debieran soportar. Por tanto, existiendo una interpretación del apartado que permite mantenerlo como válido, de conformidad con la funcionalidad de la modalidad procesal en curso (apartado 2 del Fundamento Segundo), no podemos estimar el recurso en este pasaje.

El séptimo párrafo altera la regulación legal e incrementa el salario a percibir por el personal cedido a través de ETTs y ya hemos expuesto las razones que justifican tanto su ilegalidad cuanto su lesividad.

Sexto. Resolución.

El recurso ha desarrollado sus motivos al amparo de los apartados c) y e) del artículo 207 LRJS y el artículo 215 LRJS pide que resolvamos sobre el fondo del asunto en tales casos, salvo que resultara insuficiente el relato de hechos probados, lo que no es el caso. Adicionalmente dado el tipo de litigio ante el que nos encontramos, los antecedentes y argumentos son del todo completos y han quedado ya expuestos.

En consecuencia, por las razones y argumentos expuestos, oído el Ministerio Fiscal, debemos estimar en parte el recurso de casación formalizado por ASEMPLEO. En concreto, para declarar la nulidad de los dos párrafos señalados (quinto y séptimo) del apartado 11 del Anexo III del II Convenio Colectivo de trabajo de los Supermercados, y Autoservicios de alimentación de Catalunya (código de convenio nº 79002935012011), que dicen lo siguiente

[...] Seguimiento de los contratos de puesta a disposición: Las empresas de trabajo temporal (de ahora en adelante ETT), están obligadas a poner a disposición de la Comisión mixta copia de los contratos que establezcan con las empresas del sector.

[...] Las personas trabajadoras contratadas por ETT que presten sus servicios en empresas vinculadas a este Convenio, tienen que percibir el salario que les correspondería en el nivel de empleo que ejerzan en el sector, incrementado con un plus de eventualidad de un 10%.

Asimismo, debe darse cumplimiento al mandato del artículo 166.2 y 3 LRJS, ya examinado (Fundamento Segundo, apartado 1), por lo que se debe comunicar a la Autoridad Laboral la presente resolución, y publicarla en el Diario Oficial de la Generalidad en el que lo fue el citado convenio colectivo.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Agencias de Empleo y Empresas de Trabajo Temporal (ASEMPLEO), representada y defendida por el Letrado Sr. Briales de Porcioles.

2º) Reconocer a la citada asociación (ASEMPLEO) su legitimación activa para impugnar por ilegalidad los pasajes del convenio referidos en su demanda.

3º) Casar y anular la sentencia nº 43/2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 30 de septiembre, en autos nº 24/2019, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Grupo Provincial Empresarial de Supermercados y Autoservicios de Barcelona, Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Tarragona, Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Lleida, Gremio de Empresas Distribuidoras de Alimentación de Girona, Federación de Servicios de CC.OO. de Catalunya, Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT de Catalunya, Ministerio Fiscal, sobre impugnación convenio colectivo.

4º) Estimar en parte la demanda de ASEMPLEO y declarar la nulidad de los párrafos quinto y séptimo del apartado 11 del Anexo III del II Convenio Colectivo de trabajo de los Supermercados, y Autoservicios de alimentación de Catalunya (código de convenio nº 79002935012011), que dicen lo siguiente:

[...] Seguimiento de los contratos de puesta a disposición: Las empresas de trabajo temporal (de ahora en adelante ETT), están obligadas a poner a disposición de la Comisión mixta copia de los contratos que establezcan con las empresas del sector.

[...] Las personas trabajadoras contratadas por ETT que presten sus servicios en empresas vinculadas a este Convenio, tienen que percibir el salario que les correspondería en el nivel de empleo que ejerzan en el sector, incrementado con un plus de eventualidad de un 10%.

5º) Ordenar la comunicación de la presente sentencia a la Autoridad Laboral a fin de que proceda a su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

6º) No adoptar decisión especial en materia de costas procesales, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.