Despido objetivo. Ineptitud sobrevenida. Reducción de jornada por guarda legal. Procedencia o nulidad. Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. Regulación convencional más favorable en materia de guarda del menor: efectos sobre la calificación del despido. Indemnización.
Convenio Colectivo que da cobertura a un tramo de edad superior al previsto legalmente (menores de 14 años en lugar de menores de 12). Trabajadora declarada no apta en el examen de salud para determinadas actividades de su prestación laboral (como cajera y como reponedora). La mera declaración de ineptitud de la trabajadora para los puestos de caja y reponedora no constituye por sí misma causa de despido. Es necesaria una constancia cierta de sus limitaciones y de su incidencia sobre las funciones propias de su puesto de trabajo. Para que la ineptitud opere como causa de extinción del contrato de trabajo, entre otros requisitos, ha de ser general, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos, así como permanente y no meramente circunstancial. De ahí se desprende que quedan excluidas las situaciones de incapacidad temporal, que, por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud. La sentencia recurrida no permite afirmar que la situación de la trabajadora resulte definitiva o, al menos, que su patología, aun siendo permanente, le impida decisivamente la prestación de sus funciones básicas con igual extensión. Debemos destacar, en este sentido, que la incidencia laboral de su clínica se ha gestionado siempre a través de procesos temporales de protección de los que, por otra parte, se desconoce su causa, y que, por definición, conllevan aptitud laboral para el puesto de trabajo una vez finalizan. Es necesario acreditar, cuestión que aquí no ha sido probada, la verdadera incidencia de la patología de la trabajadora en su puesto de trabajo con la certeza y precisión requeridos por la gravedad de la medida de extinción. Consecuencias de la reducción de jornada amparada convencionalmente (menores de 14 años). Ante la falta de acreditación de la causa de ineptitud, procede la nulidad del despido. La suplementariedad de la regulación convencional sobre la legal en esta materia no priva a la primera de su plena eficacia y, por tanto, de su valor normativo y completa inserción en el sistema de fuentes como régimen equivalente a un instrumento público de regulación, mejorando el régimen del Estatuto de los Trabajadores, pero manteniendo su alcance y eficacia en cuanto incide directamente sobre derechos fundamentales. En este sentido, permitir diferencias en la calificación del despido por el mero hecho de que este hubiese operado en el ámbito del artículo 41 del convenio colectivo produce un efecto disuasorio para el ejercicio de la conciliación de la vida laboral y familiar en la que se inserta y, por tanto, afecta a intereses protegidos por la Carta Magna, lo que debe ser evitado en clave constitucional y de perspectiva de género. Cuantificación de la indemnización por despido. Debe tenerse en cuenta el salario que hubiera correspondido a la trabajadora sin tener en cuenta la reducción de jornada efectuada: en primer lugar, porque la finalidad y razón de ser de dicha figura cualquiera que sea su título constitutivo, en cuanto rija con plenos efectos en la relación laboral, es la misma: la conciliación de la vida laboral y familiar y el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, la cual, por su dimensión constitucional, debe prevalecer ante cualquier duda interpretativa. En segundo lugar, porque la reducción de jornada convencional no es independiente de la legal, sino que se concibe como una mejora de su ámbito de derecho necesario que no existiría de forma autónoma y que, por su accesoriedad, debe conservar las garantías y derechos inherentes a aquella. Y, en tercer lugar, porque ante un despido antijuridico, la finalidad compensatoria de indemnización obliga a que el salario regulador de su importe atienda a las condiciones laborales ordinarias y permanentes, y no a las excepcionales y temporales, como es una reducción de jornada por cuidado de hijo, so pena de que el resarcimiento obtenido resulte artificial e insuficiente, conllevando un perjuicio para la trabajadora por el mero hecho de haber ejercitado un derecho de clara dimensión constitucional. Inexcusabilidad del error en el cálculo de la indemnización. El cálculo del salario aplicable a la indemnización puesta a disposición depende de la valoración jurídica que se haga sobre el alcance y efectos de un precepto convencional, respecto del que se discute si se ve o no afectado por el alcance constitucional de los derechos conciliatorios en juego, cuestión discutible sobre la que las partes mantienen posiciones contrapuestas, sin que ninguna de ellas pueda calificarse como arbitraria o irrazonable, y respecto de la que, al margen de la posición expresada por la Sala, no consta un pronunciamiento judicial unificador. Puede decirse, por tanto, que el ámbito jurídico de determinación de la cuantía indemnizatoria está indiscutiblemente perfilado y definido en su configuración legal pero no respecto del derecho reconocido en el convenio colectivo aquí aplicable, que es lo verdaderamente discutido. Por ello, su erróneo cálculo, en la consideración de este Tribunal, no es calificable como inexcusable.
Don Jesús Carlos Galán Parada.
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00565/2022
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 474/2022
Ponente Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Martín Álvarez
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Julio de dos mil veintidós.
En el recurso de Suplicación número 474/2022 interpuesto por Dª Azucena, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 410/2021 seguidos a instancia de la recurrente, contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada que expresa el parecer de la Sala.
Primero.
En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2022 cuya parte dispositiva dice: "Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Azucena frente a Centros Comerciales Carrefour SA declaro que no ha lugar a la nulidad del despido y declaro la procedencia del despido objetivo por ineptitud sobrevenida, con la opción de la actora, que deberá manifestar en el plazo de cinco días contados a partir de la fecha de esta resolución, entre la reanudación de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el despido, haciendo definitivo el abono de la indemnización ya recibida.
En el caso de optar la trabajadora por la reanudación deberá abonar la empresa al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 27,72 euros diarios".
Con fecha 28 de enero de 2022 fue dictado Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice: "Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Azucena frente a Centros Comerciales Carrefour SA declaro que no ha lugar a la nulidad del despido de 6 de abril de 2021 ni a declarar la improcedencia del mismo, absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas".
Con fecha 24 de febrero de 2022 fue dictado Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice: "Que el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente sentencia debe decir: " El salario mensual a tener en cuenta para los cálculos indemnizatorios es el correspondiente a la última nómina por tanto el salario diario es de 27,35 euros".
Segundo.
En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, Dña. Azucena, mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada en el centro de trabajo de Burgos con la categoría de Profesionales desde el día 13.7.1998 en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo parcial con un salario mensual de 831,83 euros brutos incluido prorrateo de pagas extras.
Segundo.
Con fecha 3 de agosto de 2020 al amparo del art 41 del Convenio Colectivo de aplicación ambas partes pactaron de común acuerdo la reducción de jornada del contrato de trabajo a tiempo parcial por guarda de hijo menor de 14 años, siendo esta jornada de 23h semanales, fecha de efecto de la modificación de 13.8.2020 a 14.8.2022.
Tercero.
La trabajadora, que inicialmente desempeñaba el puesto de trabajo de cajera, tras examen médico por el servicio Quirón con quien la demandada tiene contratado la prevención de riesgos laborales, con fecha 23 de enero de 2015 fue declarada Apta condicionado a una nueva valoración médica recomendando guantes de protección específica contra el frío.
En nueva revisión médica, el 16 de febrero de 2015 se le califica a la trabajadora como No apto pudiendo ser apta para tareas de reposición siempre que evite el contacto con productos congelados.
Con fecha 28 de marzo de 2021 los servicios médicos determinan tras el examen de salud a la trabajadora no apta para el puesto de trabajo de Caja y no apta para el puesto de trabajo de reponedor (doc 19 y 20 de los aportados por la demandada en el acto de la vista)
Cuarto.
Con fecha 6 de abril de 2021 la trabajadora recibe escrito de la empresa cuyo contenido se da por reproducido, en la que se le comunica que con esa misma fecha le despide por ineptitud sobrevenida, al amparo del art 52 a) del ET con apoyo en los informes médicos del servicio externo de prevención.
Con fecha 8.4.2021 recibe en el finiquito 9.704,14 euros en concepto de indemnización
Quinto.
El informe de tareas del puesto de trabajo de reponedor y la evaluación de riesgos en el centro de trabajo de Burgos figuran en los docs 13 y 15 de los aportados por la demandada que se dan por reproducidos.
La actora inició tres períodos de IT, el último desde agosto de 2020 hasta marzo de 2021.
Durante el tiempo del último período de IT de la trabajadora se han producido vacantes en la empresa en las cuales no ha podido ser reubicada.
La trabajadora padece síndrome de Reynaud en ambas manos que le impide manipular productos congelados sin utilizar guantes de protección y condromalacia grado II en rodilla derecha
Sexto.
El Convenio Colectivo aplicable es el de Grandes Almacenes
Séptimo.
La trabajadora ha ostentado en el último año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.
Octavo.
Ha sido celebrado el preceptivo acto de conciliación, con el resultado sin avenencia".
Tercero.
Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado por Centros Comerciales Carrefour S.A.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
Cuarto.
En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
Primero.
Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta en impugnación de extinción de contrato por ineptitud sobrevenida, se alza en suplicación la parte actora, destinando su recurso tanto a la revisión de los hechos declarados probados como a la censura jurídica.
1. En el ámbito del art. 193.b) de la LRJS se interesa, en primer lugar, la modificación del hecho probado 1º en cuanto a la antigüedad de la trabajadora, que ésta entiende que es de 8.7.1997 en base a un contrato previo al suscrito el 13.7.1998 y la aplicación de la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.
El motivo no se admite, por cuanto la determinación del tiempo de prestación de servicios computable a efectos del despido es cuestión de naturaleza jurídica que no fáctica, aun mas en un caso, como el presente, en que se trata de aplicar una doctrina jurisprudencial sobre su cómputo. Lo que, en su caso, pudiera haberse declarado como probado, son los distintos periodos de prestación de servicios para, posteriormente, proceder a razonar en derecho la antigüedad patrocinada por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS, pero nada se interesa al respecto.
2. El segundo motivo tiene por objeto la determinación de la jornada ordinaria de la demandante y el salario correspondiente a la misma, sin reducción alguna por cuidado de hijo. Se apoya en el acuerdo suscrito por ambas partes al efecto, obrante como documento 2 de la actora, en el que efectivamente consta que su jornada antes de la modificación era de 26 horas semanales en virtud de contrato a tiempo parcial. No procede, sin embargo, la alteración del salario en cuanto el importe reseñado en el recurso no deriva de forma directa y patente de la documental de referencia sino de una labor deductiva más propia de la fundamentación en derecho a partir de la apreciación jurídica de la jornada computable a efectos de despido en el caso concreto (entre otras, STS de 5 de abril de 2016, rec. 159/2015).
Estimamos, por tanto, la pretensión de forma parcial, añadiéndose al ordinal 2º que "la jornada que realizaba la actora antes de esta reducción era de 26 horas semanales".
3. La última revisión fáctica afecta al hecho probado 5º y se basa en informes que ya han sido considerados por la juzgadora de instancia, siendo criterio jurisprudencial reiterado que la recurrente no puede pretender una valoración distinta de una prueba que la juzgadora "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado (entre otras, STS de 6.6.2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas). Además, gran parte del contenido de la redacción propuesta está ya incluida en la sentencia dentro de su fundamento de derecho 3º con valor de hecho probado, por lo que su adición resulta innecesaria (entre otras, SSTS de 2.3.1990 y 23.2.1999, rcud. 2636/1998).
Segundo.
La revisión jurídica se concreta en dos motivos. El primero se centra en denunciar, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, los apartados 1, 4 y 5 del art. 53 del ET, DA 19ª del mismo cuerpo legal, y art. 41 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, así como los arts. 56.4 y 68 del ET, al haber sido la trabajadora representante de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al despido.
Argumenta la recurrente que, estando en reducción de jornada al tiempo de la extinción contractual, la indemnización debió calcularse en función del salario íntegro, y no el reducido. Al no haberlo hecho así la empresa, incurrió en error inexcusable determinante de la nulidad del cese.
1. El art. 41 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, que produce sus efectos desde el 1.1.2021 (art. 3.1), dispone que "las personas trabajadoras con hijos de doce y trece años de edad podrán concertar con la empresa la realización de una jornada inferior a la que tuvieran establecida con carácter normal. Será requisito indispensable para su concesión y establecimiento que el momento de la prestación de la jornada sea determinado necesariamente con la conformidad de ambas partes. Las personas trabajadoras con un preaviso de quince días podrán dejar sin efecto el acuerdo".
Esta Sala comparte plenamente las apreciaciones jurídicas realizadas por la de Valladolid en su sentencia de 15.6.2011, rec. 864/2011, citada en el recurso. Esta resolución se pronuncia sobre el art. 44 del mismo convenio en su versión de 2009 (BOE de 5.10.2009), que se refiere, como única diferencia respecto al anterior, a los trabajadores con hijos de nueve o diez años de edad, siendo, por tanto, plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa, pues en ambos casos se trata de dar cobertura a un tramo de edad superior al previsto legalmente (menor de ocho años según el art. 37.5 del entonces vigente ET de 1995 y menor de 12 años previsto en el actual art. 37.6 del ET de 2015). Consideramos así que para el cálculo de la indemnización por despido debe tenerse en cuenta el salario que hubiera correspondido a la trabajadora sin tener en cuenta la reducción de jornada efectuada: en primer lugar, porque la finalidad y razón de ser de dicha figura cualquiera que sea su título constitutivo, en cuanto rija con plenos efectos en la relación laboral, es la misma: la conciliación de la vida laboral y familiar y el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, la cual, por su dimensión constitucional, debe prevalecer ante cualquier duda interpretativa (entre otras, STS de 11.12.2001). En segundo lugar, porque la reducción convencional no es independiente de la legal, sino que se concibe como una mejora de su ámbito de derecho necesario que no existiría de forma autónoma y que, por su accesoriedad, debe conservar las garantías y derechos inherentes a aquella. Y, en tercer lugar, porque ante un despido antijuridico, la finalidad compensatoria de indemnización obliga a que el salario regulador de su importe atienda a las condiciones laborales ordinarias y permanentes, y no a las excepcionales y temporales, como es una reducción de jornada por cuidado de hijo, so pena de que el resarcimiento obtenido resulte artificial e insuficiente, conllevando un perjuicio para la trabajadora por el mero hecho de haber ejercitado un derecho de clara dimensión constitucional.
Conlleva lo expuesto que el salario aplicable a efectos de despido es de 940,32 €/mes, incluido prorrateo de pagas extras.
2. Partiendo, pues, de la necesaria adecuación del salario regulador de la indemnización por despido al salario íntegro de la trabajadora (sin reducción de jornada), la siguiente cuestión que se plantea es si estamos ante un error inexcusable por parte de la empresa al fijar como tal el propio de la jornada reducida.
De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS de 26.4, 31.5 y 19.7.2018, recs. 4003/15, 2785/16 y 2115/16, respectivamente), el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos y la cobertura jurídica de que la empresa pudiera gozar, siendo así que "ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal y en la casuística del precepto el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del mismo" ( STS de 11.10.2006, rec. 2858/2005). A resultas de lo expuesto, el error será excusable cuando haya suscitado sobre una cuestión jurídica discutible, y carecerá de tal condición si la misma ya está resuelta jurisprudencialmente o su solución es clara atendiendo a la literalidad de la norma.
No es esto último lo que aquí acontece. Como hemos visto, el cálculo del salario aplicable a la indemnización puesta a disposición depende de la valoración jurídica que se haga sobre el alcance y efectos de un precepto convencional, respecto del que se discute si se ve o no afectado por el alcance constitucional de los derechos conciliatorios en juego, cuestión discutible sobre la que las partes mantienen posiciones contrapuestas, sin que ninguna de ellas pueda calificarse como arbitraria o irrazonable, y respecto de la que, al margen de la posición expresada por la Sala, no consta un pronunciamiento judicial unificador. Puede decirse, por tanto, que el ámbito jurídico de determinación de la cuantía indemnizatoria está indiscutiblemente perfilado y definido en su configuración legal pero no respecto del derecho reconocido en el convenio colectivo aquí aplicable, que es lo verdaderamente discutido. Por ello, su erróneo cálculo en la consideración de este Tribunal, no es calificable como inexcusable.
Tercero.
El siguiente motivo apoyado en el art. 193.c) de la LRJS se refiere a la infracción de los arts. 52, 53.4 y 5, 56.4 y 68 del ET. Argumenta la recurrente que no está afecta de ineptitud sobrevenida y que, en caso de improcedencia del despido, le correspondería ejercer la opción entre indemnización y readmisión por su condición de representante de los trabajadores en el año anterior a la extinción.
Comenzando por la primera cuestión, el criterio a seguir para resolver el recurso procede de la reciente STS, Pleno, de 23.2.2022, rcud. 3259/2020, según la cual el cumplimiento de la obligación de seguridad por parte del empleador, " no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL .
Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL , relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL , ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos".
"Dicha conclusión - añade la Sala 4ª- no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador".
En virtud de lo expuesto, la mera declaración de ineptitud de la trabajadora para los puestos de Caja y reponedora no constituye por sí misma causa de despido. Es necesario una constancia cierta de sus limitaciones y de su incidencia sobre las funciones propias de su puesto de trabajo, cuestión respecto de la que, dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso, la Sala se ceñirá a los hechos contemplados en la narración fáctica de la sentencia de instancia.
En esta labor, advertimos que dicha resolución no recoge el contenido del informe de ineptitud, respecto del que se indica su referencia en la prueba documental sin darlo por reproducido (hecho probado 3º), al contrario que ocurre con la carta de despido, que, sin embargo, nada dice sobre las dolencias determinantes del cese (hecho probado 4º). Es el hecho probado 5º el único que señala la situación clínica y funcional de la trabajadora, al indicar que no puede manipular productos congelados sin utilizar guantes de protección a consecuencia de un Síndrome de Reynaud, y que sufre, igualmente, una condromalacia grado II en rodilla derecha, que, como se indica en el fundamento de derecho 3º con valor de hecho probado, supone que en fases agudas precisaría de un reposo de tres o cuatro días y que debe evitar doblar la rodilla más de 90 grados, siendo esta última patología y sus efectos laborales el argumento esencial de la infracción jurídica denunciada, tanto en esta sede como en la fase declarativa del proceso.
Es este el momento de destacar que, como ya dijimos en sentencia de 16.7.2015, rec. 416/2015, para que la extinción del contrato de trabajo se ajuste a lo prevenido en el art. 52.1.a) del ET, se exigirá " que el trabajador efectivamente haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo. Causa de ineptitud que, añadíamos inmediatamente, "debe manifestarse como verdadera y no disimulada, general, de cierto grado, referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo, permanente y no meramente circunstancial, y que afecte a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos ".
Hemos indicado igualmente (entre otras, sentencia de 29.11.2012, rec. 729/2012) que, para que la ineptitud opere como causa de extinción del contrato de trabajo, entre otros requisitos, ha de ser general, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos, así como permanente y no meramente circunstancial. "De ahí se desprende que quedan excluidas las situaciones de incapacidad temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud".
Pues bien, la sentencia recurrida no permite afirmar que la situación de la actora resulte definitiva o, al menos, que su patología, aun siendo permanente, le impida decisivamente la prestación de sus funciones básicas con igual extensión. Debemos destacar, en este sentido, que la incidencia laboral de su clínica se ha gestionado siempre a través de procesos temporales de protección de los que, por otra parte, se desconoce su causa, y que, por definición, conllevan aptitud laboral para el puesto de trabajo una vez finalizan. Según se expone en el fundamento de derecho tercero, el padecimiento de la actora (nos referimos a la rodilla, pues no se plantea controversia sobre el carácter impeditivo del síndrome de Reynaud respecto del trabajo de cajera) no implica otra cosa que un reposo de tres o cuatro días en fases agudas y una prescripción médica de evitar doblar la rodilla más de 90 grados.
Las tareas propias de una reponedora son descritas en el informe de tareas de dicho puesto de trabajo y se refieren a reposición de mercancía en lineales de venta, tareas de paletización y colocación de mercancía en almacén, tareas de estibado y desestibado de mercancía en racks de almacén, siempre que este autorizado al uso de equipos mecánicos de manutención, atención al cliente, cambio de implantaciones comerciales, lo que puede conllevar el movimiento de baldas, lineales (estanterías donde se colocan los productos), cambio etiquetas de precios, cambio de cartelería aérea, orden y limpieza, tareas de limpieza de almacén. La trabajadora desempeña toda su jornada laboral de pie.
La sentencia menciona en la fundamentación jurídica la reposición de estanterías y el mantenimiento de posturas forzadas, respecto de las que la evaluación de riesgos laborales alude a sobreesfuerzos por adopción de posturas en la manipulación manual de cargas y levantamiento y manipulación de pesos. No se especifica, sin embargo, qué porcentaje de estos movimientos implican doblar la rodilla más de 90 grados o con qué frecuencia debe cumplirse esta exigencia. Tampoco aparece acreditado qué cantidad de tiempo representan estas actividades respecto del conjunto de tareas propias de una reponedora, acerca de las que no consta una relevante afectación por la situación de la rodilla.
Entendemos que estas carencias en la actividad probatoria impiden declarar la procedencia del despido de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, pues, más allá de una insuficiente calificación de ineptitud, hay datos que no constan y que resultan decisivos para determinar la verdadera incidencia de la patología de la actora en su puesto de trabajo con la certeza y precisión requeridas por la gravedad de la medida expuesta.
Cuarto.
La consecuencia de lo razonado hasta ahora es la nulidad de la extinción contractual por motivos muy semejantes a los ya expuestos anteriormente en relación con el salario regulador de la indemnización por despido.
Como razona la Sala 4ª en sentencia de 16.10.2012, rec. 247/2011, la automaticidad de la nulidad del despido respecto a la guarda legal del menor deriva de su vinculación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo y a la necesidad de atender a la peculiar incidencia que sobre la situación laboral de la mujer tienen la maternidad y el cuidado de hijos menores. Se trata así de proporcionar a la trabajadora en régimen de guarda legal una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental. Es el propio convenio colectivo el que sitúa la guarda para mayores de 12 años en este ámbito, pues la regula en la sección relativa a la "conciliación de la vida laboral y familiar", que constituye un concepto de clara trascendencia constitucional, resultante tanto de los arts. 39.1 y 9.2 de la CE, como de las Directivas 92/85, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz, o en período de lactancia, y 96/34, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, así como, entre otras, SSTC 203/2000, de 24 de julio, y 95/2000, de 10 de abril, que fijan la adecuación a los intereses y valores familiares a los que atiende tal concepto como criterio de valoración de la razonabilidad de las decisiones judiciales y de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, tal y como igualmente señala la STS de 21.3.2011, rec. 54/2010.
La suplementariedad de la regulación convencional sobre la legal en esta materia no priva a la primera de su plena eficacia y, por tanto, de su valor normativo y completa inserción en el sistema de fuentes como régimen equivalente a un instrumento público de regulación (entre otras, STC de 18.1.1998 y SSTS de 23.9.1993 y 3.10.2000), mejorando el régimen del Estatuto de los Trabajadores pero manteniendo su alcance y eficacia en cuanto incide directamente sobre derechos fundamentales. En este sentido, permitir diferencias en la calificación del despido por el mero hecho de que este hubiese operado en el ámbito del art. 41 del convenio colectivo produce un efecto disuasorio para el ejercicio de la conciliación de la vida laboral y familiar en la que se inserta y, por tanto, afecta, como hemos visto, a intereses protegidos por la Carta Magna, lo que debe ser evitado en clave constitucional y de perspectiva de genero (entre otras, STS de 23.6.2022, rec. 646/2021, en relación con el art. 4 de la LOI).
Por lo expuesto,
EN NOMBRE DEL REY
y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Guadalupe contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos 410/2021, en virtud de demanda promovida por la recurrente frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. en materia de despido, y, en consecuencia, revocamos la citada resolución y declaramos la nulidad del despido de la demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a la inmediata readmisión de la trabajadora en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectividad de la readmisión conforme a un salario mensual de 940,32 €, incluida prorrata de pagas extras. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.
Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.
Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0474.22.
Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.