Estructura de la negociación colectiva. Impugnación por ilegalidad del convenio colectivo. Convenio colectivo subsectorial en el sector de hostelería. Actividad desempeñada por cadenas de restauración que operan bajo una misma marca. Convenio colectivo sectorial estatal de Marcas de Restauración Moderna (CCEMRM). Pretendida infracción de la prohibición de concurrencia de convenios colectivos, falta de objetividad en la delimitación de su ámbito funcional y ejercicio antisocial y fraudulento de la negociación colectiva, al entender que se intenta soslayar la reforma del artículo 84.2 TRET que eliminó la prioridad aplicativa de los convenios colectivos de empresa en materia de salarios, fijando unas retribuciones inferiores a las marcadas en los convenios colectivos preexistentes. Delimitación del ámbito funcional del CCEMRM. La definición del ámbito funcional que realiza dicho convenio no puede desvincularse del V Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (V ALEH), dado que se ha incluido en el mismo la actividad definida como cadenas de restauración moderna, actividad ésta que no se encontraba recogida en el predecesor IV ALEH. Asimismo, dado su carácter de Acuerdo Marco, refuerza su papel de convenio de estructura del sector previendo la eventual apertura de nuevos ámbitos subsectoriales estatales, adecuados y articulados según el ALEH. Teniendo esto presente, se señala por la Sala que no es cierto que en la delimitación del ámbito funcional el CCEMRM carezca de los necesarios elementos objetivos para su determinación. Por el contrario, advierte que la denominación de la norma convencional pudiera infundir a confusión: Convenio colectivo sectorial de Marcas de Restauración Moderna. No es sin embargo el concepto jurídico de marca sobre el que pivota la definición de su ámbito funcional, sino que constituye un elemento adicional que permite, junto con otros aspectos claramente objetivos y concluyentes, fijar el ámbito de aplicación de la norma. En concreto: son empresas o grupos de empresas, en el sentido expresado en el artículo 42 del Código de Comercio; han de prestar servicios de restauración, ofreciendo productos singulares de comidas y bebidas, consumidos preferentemente en los propios establecimientos, realizados con modernos sistemas y técnicas de producción y explotación; deben contar con idéntica imagen de marca y producto; deben estar presentes en al menos cuatro Comunidades Autónomas y emplear al menos a mil trabajadores. Concurrencia con la actividad regulada por los convenios colectivos sectoriales de Hostelería vigentes. Se desestima dicha alegación por cuanto el propio ALEH faculta la posibilidad de negociar a través de convenios colectivos subsectoriales estatales específicos. Asimismo, de los 52 convenios colectivos sectoriales existentes, únicamente 13 permanecían en vigor a la fecha de aprobación del CCEMRM, 18 habían perdido ya vigencia y únicamente consta acreditado que se incluyen las cadenas de restauración moderna dentro de su ámbito funcional en los convenios de Hostelería de Madrid, Palencia y Huelva. En estos supuestos de concurrencia, de ámbito sectorial más genérico y territorial inferior al estatal, se aplicarán en los citados territorios el CCEMRM al finalizar la vigencia expresa de los mismos. Fraude de ley ante la fijación de condiciones salariales perjudiciales en relación con las previstas en los CC sectoriales de ámbito inferior. Se deniega por el Tribunal la concurrencia de un fraude de ley al no quedar acreditado que dicha imposición desventajosa de condiciones salariales para los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación sea extensiva a todos los convenios sectoriales vigentes, con independencia de los dos concretos casos presentados ante la Sala, correspondientes a los CC sectoriales de A Coruña y Vizcaya. A ello se suma la inclusión en su articulado de una garantía ad personam para aquellas condiciones que venían siendo aplicadas con anterioridad a los trabajadores y que resulten más beneficiosas que las instauradas por la nueva norma convencional, respetándose la cuantía global de los conceptos retributivos que se venían percibiendo, alejando así la intención de los negociadores del objetivo fraudulento que se afirma.

RDLeg 2/2015 (TRET), arts. 83.2, 84.2 y 87.

Código Civil, art. 6.4.

Resolución de 6 de mayo de 2015 (V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería), arts. 4 y 10.

Resolución de 27 de noviembre de 2022 (Convenio colectivo sectorial estatal de marcas de restauración moderna), arts. 2 y 4.

Magistrados:

Don ANA SANCHO ARANZASTI

Don JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

Don RAMON GALLO LLANOS

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº 60/2023

Fecha de Juicio: 26/04/2023

Fecha Sentencia: 18/05 /2023

Tipo y núm. Procedimiento: IMPUG NACION DE CONVENIOS 0000069 /2023

Ponente: ANA SANCHO ARANZASTI

Demandante/s: ELA , CIG

Demandado/s: AEMR (ASOCIACION EMPRESARIAL DE MARCAS DE RESTAURACION), CCOO SERVICIOS, FESMC-UGT , FETICO

Interesado: LAB

MINISTERIO FISCAL

Resolución de la Sentencia: DESES TIMA

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno: 914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAD

NIG: 28079 24 4 2023 0000071

Modelo: ANS105 SENTENCIA

IMC IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000069 /2023

Procedimiento de origen: /

Sobre: IMPUG.CONVENIOS

Ponente Ilma. Sra.: ANA SANCHO ARANZASTI

SENTENCIA 60/2023

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

D. RAMÓN GALLO LLANOS

Dª ANA SANCHO ARANZASTI

En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000069 /2023 seguido por demanda de CIG (Letrado D. Héctor López de Castro Ruíz) y ELA (Letrada Dª Haimar Kortabarria Arenaza) contra AEMR (ASOCIACION EMPRESARIAL DE MARCAS DE RESTAURACION) (Letrado D. Manuel María de los Mozos Iglesias), CCOO SERVICIOS (Letrado D. Armando García López), FETICO (Letrado D. David Cadierno Pájaro), FESMC-UGT (Letrado D. Bernardo García Rodríguez); como parte interesada LAB (Letrada Dª Esther Comas López), con la intervención del MINISTERIO FISCAL (Ilmo. Sr. D. Manuel Campoy Miñarro), sobre IMPUG.CONVENIOS. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA SANCHO ARANZASTI.

El 9-3-2023 fue interpuesta demanda ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por las representaciones letradas de la Confederación Sindical ELA (en adelante ELA) y la Confederación Intersindical Galega (en adelante CIG), en materia de impugnación de convenio colectivo por ilegalidad frente a la Asociación Empresarial de Marcas de Restauración (AEMR), Federación de Servicios de Comisiones Obreros (CCOO-Servicios), Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadoras y Trabajadores (FeSMC-UGT) y Confederación sindical Independiente FETICO, instando la citación del Ministerio Fiscal en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que en la misma se exponían suplicaban se dictase sentencia por la cual se:

" a) Declare la nulidad del Convenio colectivo sectorial estatal de Marcas de Restauración Moderna.

b) Subsidiariamente, declare la nulidad del artículo 2.a) del Convenio colectivo sectorial estatal de Marcas de Restauración Moderna.

c) Condene a las demandadas a estar y pasar por la declaración que proceda de las anteriores y ordene la publicación de la sentencia en el «Boletín Oficial del Estado".

Admitida a trámite la demanda por Decreto de 13-3-2023, las partes fueron citadas a los actos de conciliación y juicio, a celebrar el 26-4-2023. Llegado el día, y no alcanzado acuerdo en conciliación, tuvo lugar a la celebración de la vista en la que las partes, expusieron sus posiciones del siguiente modo:

1.- El sindicato ELA ratificó su escrito de demanda, exponiendo que la configuración ámbito funcional del Convenio colectivo de marcas restauración moderna debe basarse en el contenido obligatorio y mínimo que prevé el art. 83 ET, el cual prevé la libertad para que las partes fijen el ámbito funcional del mismo. Sin embargo añadió que conforme a reiterada jurisprudencia, dicha libertad no es ilimitada, está sujeta a límites: objetividad, homogeneidad y razonabilidad. En el presente convenio, no se respetan los límites porque en el ámbito funcional existe un factor de inclusión, como es la pertenencia a una marca comercial y además, con gran implantación siendo un concepto jurídico indeterminado, al que se añade un criterio territorial (que la empresa esté presente en cuatro Comunidades Autónomas) y que tenga al menos 1000 empleados. No se fija el ámbito en un sector o subsector de la actividad económica.

Lo irrazonable en la determinación del ámbito del convenio se demuestra en la comisión negociadora, el criterio territorial solo era para dos Comunidades Autónomas. En base a ello, se hizo el reparto de las partes de la comisión, si bien luego el ámbito funcional aplica a cuatro Comunicades.

Elemento además funcional de carácter secundario: las empresas emplean modernas técnicas de explotación, si bien aunque ello sea así queda al margen si no opera bajo una determinada marca comercial de gran implantación. Por ello, a su juicio, se produce una construcción artificial de una actividad económica, que no difiere de la hostelería tradicional. El CNAE empleado para el registro del convenio: 5610 coincide con todos los convenios de hostelería que están en vigor.

La conclusión no es otra que nos encontramos con una unidad de negociación artificiosa con objetivo de escisión de estas empresas del ámbito del convenio colectivo sectorial de hostelería, constituyendo un fraude y ejercicio antisocial del derecho, con perjuicio importante para los trabajadores de estas empresas, que venían rigiéndose por dicho convenio. Además, ello está vinculado a la entrada en vigor del RD Ley 32/2021 y reforma del 84.2 con pérdida de la prioridad aplicativa del convenio de empresa para pasar al del sector. Concluyó que la en la prueba presentada por ELA, la patronal firmante del convenio reconoce que sus salarios estaban ajustados al SMI, con necesidad de ajuste de los costes.

2.- El demandante CIG ratificó también el escrito de demanda e hizo suyas las argumentaciones del Letrado que le precedió en el uso de la palabra.

3.- El sindicato LAB se adhirió a la demanda.

4.- La asociación demandada AEMR se opuso a la demanda, mostrando su conformidad con los hechos primero a tercero de la demanda; respecto al hecho cuarto, se mostró también conforme con la constitución de la mesa de negociación y los porcentajes de negociación añadiendo que se mantuvieron un total de siete reuniones durante nueve meses. Los sindicatos demandantes no han mostrado ningún ámbito de oposición al ámbito de negociación; en cuanto a los hechos sexto y séptimo se reconocen; y en cuanto al octavo, se desconoce.

En relación al fondo del asunto, se alegó que no nos encontramos ante un supuesto de concurrencia de convenios, ni impugnación por ilegalidad. Tampoco por impugnación por lesividad, ni la preferencia aplicativa del convenio del sector frente al que ahora se impugna citando como aplicable el criterio fijado en SAN 21-9-2016, 148/2016, ratificada por el Tribunal Supremo. La negociación se realiza conforme al art. 10 del ALEH. Ámbito funcional: deviene de un sistema de organización de sistemas productivos, sustentada en imagen de marca y con la existencia de un producto singular, que da carta de naturaleza conexionando el producto con la marca de restauración moderna. Para no colisionar con el sistema de negociación del art. 10 del sector de la hostelería, la promoción del convenio subsectorial lo es para las empresas implantadas en más de dos CCAA y con más de 1000 empleados. El subsector de actividad no se construye bajo el concepto de marca. Lo que recoge el art. 2 es un determinado subsector (cadenas de restauración, en al menos 4 CCAA y con 1000 empleados). Las cadenas de restauración moderna, es una actividad regulada en el acuerdo laboral sectorial de hostelería, art. 4, pues se incluye en el mismo, y esta actividad recibe un tratamiento específico, esto es, un subsector de actividad: las cadenas de restauración que operan bajo una misma marca. El acuerdo laboral estatal de hostelería, también incluye una clasificación profesional específica (art. 11 a 16) para la actividad de restauración moderna.

Descriptor 19: se aporta en el acto, 24-4-2023 ha habido reunión en la Confederación que participa en el acuerdo laboral sectorial estatal de hostelería en el que se dice que el acuerdo es conforme a la ley. Descriptor 78: Certificado de marcas de restauración. Dichas empresas tienen gran implantación, con imagen idéntica, y comparten estructuras de costes únicas. Además, cuentan con una imagen de marca que es común a los centros de trabajo. Y poseen un producto singular, que se incluye en el nuevo convenio colectivo. Y además, cuentan con una gestión homogénea. Todos estos elementos comunes distinguen la aplicación del nuevo convenio a determinadas empresas y no a otras y definen un subsector de actividad (TS 19-7-2018).

El nuevo convenio opera sobre el subsector de la actividad definido en el art. 4 de la ley y art. 10 que habla de "convenio colectivo subsectorial que se pueda negociar", respetando la estructura de negociación colectiva en el sector de hostelería: ámbito territorial inferior. Las empresas que aplican los convenios provinciales, tienen una media de 3-4 empleados frente a los 3000 que tiene las de marcas comunes. La actividad está atomizada en pequeñas unidades, por comunidades y provincias. De los 52 convenios del ámbito de la hostelería, solo 13 estaban en vigor, cuando se negocia el nuevo convenio.

Configuración funcional: se atiende a la actividad, con una gran implantación territorial y con gran plantilla. 4 CCAA porque durante el proceso negociador, sin alterarse la comisión negociadora, se atiende a las cuestiones planteadas en la negociación. Entre otras cuestiones, se mostró por los sindicatos un interés en no interferir en la estructura de la negociación colectiva existente en el sector de la hostelería. La organización social, es la que hace determinar que se exija la presencia de más de 1000 trabajadores.

Ejemplos aplicación convenios sectoriales: Convenio colectivo sectorial estatal de grandes almacenes: es un convenio que se aprueba atendiendo a la forma de organización de la actividad: 30.000 metros cuadrados. Ya definido en la ley de comercio minorista. CC sectorial estatal de tiendas de conveniencia. No puede por ende distinguirse ámbito funcional con subsector de la actividad.

Concesiones administrativas exclusión: el art. 57 ALEH otorga régimen específico a los trabajadores de dichos ámbitos. El cc de aplicación a dichos centros de trabajo es el que se estuviera aplicando si se aplica el art. 44 ET.

Franquicias: art. 2 convenio marcas, siempre que cumplan los requisitos del art. 2.a.1: 4 CCAA y 1000 trabajadores. Pertenencia a asociación de marcas para aplicar el convenio: no está acreditado en ningún caso. Concurrencia con Ac. Marco de hostelería del País Vasco: 4-2-2021 no recoge la actividad de restauración moderna en su ámbito funcional.

Se mostró conformidad con los elementos que miden el elemento funcional: CNAE, funciones, descritas en las páginas 14 y 15 de la demanda.

Y en cuanto a la existencia de un fraude, de los 52 convenios vigentes, solo 13 estaban en vigor y solo 3 incluían a las cadenas de restauración moderna: Madrid, Palencia y Huelva. Por tanto, no entra en colisión con otros convenios si bien, si así fuera, el art. 4 del nuevo convenio respeta el art. 84.1 ET. Derechos personas trabajadoras: condiciones transitorias, respetan condiciones previas. Aclaración: dentro de las cadenas de restauración moderna está el sector de "marcas de restauración moderna" incluido en el acuerdo laboral estatal. Franquicias: no le afecta si no cumple los requisitos. Aplicarían el convenio que venían aplicando.

5.- El sindicato demandado, Comisiones Obreras se opuso a la demanda, y alegó en síntesis:

a) Respecto a las alegaciones atinentes al ámbito funcional: La lectura del art. 2 no refrenda las afirmaciones de la parte actora, al no citar ninguna marca. La referencia al concepto de marca es porque la actividad se ofrece a los clientes bajo la apariencia de una marca comercial concreta. La actividad de marca es un "subsector de la actividad de restauración moderna". Al amparo del 83.1 y 2, se desarrolla un convenio sectorial con un ámbito funcional de empresas con gran dimensión y de carácter objetivo. Los sistemas de producción modernos, también definen dicho ámbito ( STS 20-9-1993).

b) Concurren elementos homogéneos: la prestación de servicios presenta elementos homogéneos en las formas de explotación. Tb en la tipología de la clientela. Los productos de alimentación son estandarizados y prima el ajuste de precios. Aplicaciones informáticas y ubicación (centros comerciales o de gran actividad).

c) Exclusión en estaciones: justificada, la ubicación y la autorización administrativa rompen la homogeneidad.

d) El ALEH regula las actividades, sin perjuicio de la aprobación de los convenios sectoriales, ya que es un acuerdo mínimo: DT 1ª convenio y art. 4 y 8 de la nueva norma.

e) Aplicación de condiciones inferiores a los cc provinciales: no existe el fraude de ley. Se ha tratado de estabilizar las condiciones desde un punto de vista homogéneo.

6.- UGT también se opuso a la demanda, alegando que el convenio colectivo que se impugna es de un subsector de la actividad, que tiene un encaje en el V ALEH, que preveía las "cadenas de restauración moderna". Este término se incluyó también en el IV ALE (14-3-2014), que altera el sistema de clasificación profesional incluyendo la "restauración moderna". Lo que se pretendía era regular una actividad de restauración distinta a la tradicional en el que las categorías clásicas no encajaban (camareros, ayudante de camarero...). El nuevo convenio lo que hace es determinar el ámbito de restauración moderna, con idéntica imagen de marca comercial, con producto singular y con dos condiciones para apreciar la cadena: gran implantación territorial y gran plantilla. También define en el art. 2 la restauración moderna, para distinguirla de la hostelería clásica. Franquicias: aplicable con los requisitos pero también la DA 1ª del convenio: posibilidad de adhesión al mismo con aplicación del art. 91 ET.

Art. 10 ALE: Estructura de la negociación colectiva, del art. 83.2 ET. Prevé expresamente la posibilidad de concurrir convenios subsectoriales estatales específicos. Esta previsión se cumplió con el convenio de restauración: SAN 148/2016 ratificada por STS de 13-3-2018, rec. 54/2017.Si concurriera con el convenio sectorial, no provocaría su nulidad sino la inaplicación.

Fraude de ley y abuso de derecho: no concurre. El nuevo convenio refuerza la negociación colectiva sectorial estatal, y supera la situación de negociación colectiva de empresa. Los convenios de hostelería, no regulaban las situaciones.

Condiciones peores a otros dos convenios de Coruña y Vizcaya: Coruña comparativa de distintos niveles, no asimilables. Vizcaya: no actualizado desde hace 3 años. Además, el nuevo convenio regula la modalidad de contratación a tiempo parcial en su art. 11.

Reglas de concurrencia: se dice que se pretende evitar la aplicación del convenio estatal de hostelería. Lo que se ha aprobado es precisamente un convenio estatal, y si concurriera con uno anterior, no supondría la nulidad del convenio.

En cuanto a la pretensión subsidiaria se alegó que es idéntica a la principal, porque si no hay ámbito funcional no hay convenio.

7.- FETICO: Se opone a la demanda, invocando la STS 19-12-1995 rec. 34/1995, concluyendo que el nuevo convenio fija criterios objetivos y razonables para definir el subsector.

Propuesta prueba, que se circunscribió a la documental ya aportada y en informe pericial, que fue ratificado posteriormente, se confirió un plazo de tres días hábiles a los actores para emitir sus conclusiones por escrito, al no haber podido tener acceso con carácter previo a dicha prueba pericial. Las demandadas, emitieron las suyas en el acto de juicio.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación de la demanda, por los siguientes motivos:

Se pide conforme al suplico la nulidad de convenio y subsidiariamente, nulidad de su art. 2.1.a), invocando dos argumentos.

1º.- Falta de objetividad de la delimitación del ámbito funcional: Factor jurídico mercantil y no material o jurídico productiva. Contrario al art. 85 ET. Las sentencias del Tribunal Supremo citadas no tratan la delimitación del ámbito funcional a efectos de lo que aquí se discute, sino para la delimitación de la legitimación para negociar. La sentencia dictada en el recurso 2724/91 va un poco más allá pero no soluciona tampoco la controversia. Aun dando por ciertas las argumentaciones de la demanda, si se lee el art. 2.1.A) concurre las exigencias de objetividad y homogeneidad de la actividad incluida en el ámbito funcional.

2º.- Ejercicio antisocial y fraudulento de la negociación colectiva: se perjudicaría a los trabajadores y también a las empresas, y debe probarse, sin que concurra esta circunstancia. La posible concurrencia del convenio impugnado con el Acuerdo Laboral Estatal para el sector de la hostelería, tiene respuesta en el art. 4, y debería resolverse en el proceso de conflicto colectivo correspondiente. El ALEH recoge expresamente las cadenas de restauración moderna y el art. 4 prevé las normas de concurrencia y en caso de existencia de conflictos salariales, podrán aplicarse dichas normas.

En fecha 28-4-2023 los demandantes presentaron las conclusiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las previsiones legales.

Queda acreditado y así se declaran, los siguientes

HECHOS PROBADOS

Los sindicatos ELA y CIG ostentan la condición de sindicatos más representativos en las Comunidades Autónomas del País Vasco y Galicia, según acreditan los certificados obrantes a los descriptores 42 y 51, que se dan por reproducidos.

Por Resolución de 27 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Trabajo, se registró y publicó el I Convenio colectivo sectorial estatal de marcas de restauración moderna, Código de convenio n.º 99100275012022, publicado en el BOE el 8-12-2022. Fue suscrito de una parte, por la organización empresarial Asociación Empresarial de Marcas de Restauración (AEMR), en representación de las empresas del sector, y de otra por las organizaciones sindicales CC.OO.-Servicios, FeSMC-UGT y FETICO. El CNAE que le ha sido asignado es el 5610 -Restaurantes y puestos de comida-.CNAE hecho conforme.

Por Resolución de 9 de marzo de 2022, de la Dirección General de Trabajo, publicada en el BOE el 22-3-2022 se registró y publicó el Acuerdo por el que se prorrogó durante el año 2022 la vigencia del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, publicado en el BOE de 21-5-2015.

El 10-3-2023 fue publicada en el BOE Resolución de 20 de enero de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería -ALEH VI-, suscrito de una parte, por las organizaciones empresariales Confederación Empresarial de Hostelería de España (Hostelería de España) y Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT), en representación de las empresas del sector, y, de otra, por las organizaciones sindicales Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT (FeSMC-UGT) y Federación de Servicios de CC. OO. (CC. OO.- Servicios).

Hecho conforme.

La Asociación Empresarial de Marcas de Restauración es una entidad sin ánimo de lucro, creada al amparo de lo dispuesto en la Ley 19/1977 de 1 de abril y de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, que forma parte de la Federación Española de Hostelería y de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), rigiendo su actividad por sus propios estatutos, que obran al descriptor 52 y se dan por reproducidos. A dicha asociación se encuentran adscritas las empresas reseñadas en el certificado emitido por doña Eulalia, Secretaria General y representante de la misma, que obra al descriptor 78 así como las reseñadas en el informe pericial obrante al descriptor 95. Entre ellas pueden citarse: Goiko, KFC, McDonald's, Taco Bell, Burger King, Pans&Company y Rodilla.

En fecha 22-3-2022, la citada Asociación Empresarial remitió burofax a la atención de la Federación Estatal de Servicios de Comisiones Obreras, Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores, Confederación Independiente de Trabajadores, Eusko Lagileen Alkartasuna (ELA), confederación Intersindical Galega (CIG) y Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB) por la que se ponía en conocimiento de las citadas organizaciones sindicales, entre otros aspectos el interés de "proceder a la promoción de un convenio colectivo sectorial que, con respeto al Acuerdo Marco Estatal de Hostelería (ALEH) y en desarrollo de su artículo 10, de coherencia laboral a Empresas y Grupos de Empresa, que operen a lo largo de todo el territorio del Estado, y que tienen la misma identidad definida en el primer párrafo del presente Escrito".

En lo que aquí interesa, la citada comunicación proponía un ámbito de aplicación del convenio en los siguientes términos:

"Las Empresas, o Grupos de Empresas (según lo dispuesto en el art. 42.1 del Código de Comercio) de Marcas Comerciales de Restauración o titulares del derecho de cesión de las mismas, entendiendo por tales aquellas que dediquen su actividad mercantil a la hostelería bajo evidentes síntomas de aplicación de modernas técnicas y sistemas de explotación, gestión y servicios al cliente, explotada a través de la distribución de bebidas o comidas, consumidas preferentemente en el establecimiento, con procesos de elaboración y servicios homogéneos, con idéntica imagen de la marca y su producto singular en todos los establecimientos, siempre que en el ámbito estatal cuenten , con al menos, con las siguientes características:

Territoriales: que estén implantadas en al menos 2 Comunidades Autónomas.

De empleo: que den empleo a 1.000 personas trabajadoras o más."

Quedaban excluidas:

"(i) aquellas Empresas y/o Grupos de Empresa que se dediquen a la hostelería tradicional, a las colectividades o restauración social; (ii) a los centros de trabajo de las Empresas y/o Grupos de Empresas incluidas en la descripción funcional del párrafo anterior que estando ubicados en entornos dedicados al transporte operen bajo concesiones administrativas".

Consecuencia de la citada convocatoria, se celebró reunión el 5-4-2022, , por la que se constituyó la Comisión Negociadora del I Convenio colectivo estatal de Marcas de Restauración Moderna, con la asistencia de CCOO Servicios, FeSMC-UGT y FETICO. Los sindicatos ELA y LAB manifestaron su rechazo con la constitución de la citada mesa, mediante comunicación remitida al Presidente de la Asociación Patronal demandada, fechada a 5-4-2022, manifestando la existencia de un Acuerdo Marco Sectorial de Hostelería que regulaba la negociación colectiva en dicho sector y que establecía prioridad aplicativa de los convenios colectivos sectoriales de hostelería en los diferentes territorios de componen la Comunidad Autónoma del País Vasco, por lo que no cabría una nueva regulación.

CIG solicitó a la Mesa Negociadora del convenio "la apertura del ámbito de negociación en Galicia, respetándose las condiciones sociales y económicas, ya que en cada lugar existen unas necesidades y una realidad diferente, para las cuales se deben realizar propuestas concretas que mejoren las condiciones laborales de las personas trabajadoras, por lo cual, no reconoce como suyo este ámbito estatal, no obstante, participará en el mismo por el derecho de representación que ostenta con responsabilidad".

El 13-5-2022 se celebró nueva reunión, a la que no asistieron ELA, LAB ni CIG, en la que se fijó el porcentaje de representatividad de los sindicatos y el número de miembros de la mesa de negociación.

A partir de entonces, se celebraron un total de siete reuniones, en fechas 20 y 30 de mayo, 16 y 28 de junio, 14 y 15 de julio y 29 de septiembre de 2022, a las que no acudieron los sindicatos ELA, LAB ni CIG, pese a estar convocados, levantándose acta de todas ellas, obrantes al descriptor 62 , dándose por reproducidas. En la última de las reuniones, alcanzado acuerdo entre las partes negociadoras, estas últimas acuerdan:

"I.- Asumir el contenido íntegro del texto correspondiente al I CONVENIO SECTORIAL ESTATAL DE MARCAS DE RESTAURACIÓN que se adjunta a la preste acta y que es el resultado de las negociaciones mantenidas; suscribiendo en consecuencia los asistentes cada una de sus páginas en representación de sus respectivas organizaciones.

II.- Mandatar a D. Jose Augusto, D. Carlos Alberto y D. Luis Carlos, para que indistintamente cualquiera de ellos realice las gestiones oportunas a fin de procurar la inscripción del Convenio Colectivo en el Registro correspondiente y su posterior publicación en el Boletín Oficial del Estado".

El acta se encuentra firmada por los representantes de AEMR, CCOO Servicios, FeSMC-UGT y FETICO.

De los 52 convenios colectivos sectoriales de hostelería existentes, solo 13 permanecían en vigor a la fecha de aprobación del I Convenio de colectivo sectorial estatal de marcas de restauración moderna, 18 han vencido a 31-12- 2021 y 21 se encuentran en situación de bloqueo en la negociación. Únicamente incluyen las "cadenas de restauración moderna" dentro de su ámbito funcional, los convenios de Madrid (código número 28002085011981, BOCAM núm. 277 de 20/11/202), Palencia (por remisión al ALEH, BOPalencia 13-1-2023) y Huelva (por remisión al ALEH, BOPHU de 4/7/2022).

Obran a los descriptores 47 a 50 resoluciones publicadas en el BOE relativas al registro y publicación del acuerdo de prórroga y modificación de los convenios colectivos de las empresas Grupo Pastificio, Restauravia Food SLU y Black Rice SLU, Grupo Vips y Zena, adaptando su articulado al contenido del convenio colectivo estatal de Marcas de Restauración Moderna.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan en cada una de las pruebas que se hacen constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

Ejercitan los sindicatos demandantes CIG y LAB, adhiriéndose ELA, acción de impugnación por ilegalidad del I Convenio colectivo sectorial estatal de Marcas de Restauración Moderna (en adelante CCEMRM) por entender, en esencia, que la fijación de su ámbito funcional no cumple con las exigencias legales de razonabilidad, objetividad, estabilidad ni homogeneidad, habiéndose suscrito mediante un ejercicio fraudulento, abusivo y antisocial del derecho.

A grandes rasgos, las argumentaciones que se desprenden del escrito rector, y que se ratifican por ambas organizaciones sindicales en el acto de juicio, se centran en los siguientes aspectos:

1º.- Que el factor determinante para la inclusión en el ámbito funcional de la norma convencional que se impugna, no se sustenta en elementos de actividad o funcionales, sino en el concepto mercantil de marca comercial con elevada presencia en el mercado. Ello motiva a su juicio que el factor decisivo para la inclusión en el ámbito de aplicación del CCEMRM lo constituye un concepto jurídico mercantil, junto con el factor de posición preponderante en el mercado, elementos carentes de la necesaria nota de objetividad y homogeneidad que requiere la determinación del ámbito funcional.

2º.- Que además de todo ello, la actividad regulada por el CCEMRM coincide sustancialmente con la actividad prevista por los convenios colectivos sectoriales de hostelería vigentes, que ya venían siendo aplicados por las empresas que desarrollaban su actividad bajo una misma marca comercial, como son el V ALEH vigente al momento de aprobarse el CCEMRM, sucedido posteriormente por el VI ALEH y los convenios colectivos provinciales del sector de hostelería aplicables, creándose una unidad de negociación artificiosa para desvincularse de la aplicación de estos últimos.

3º.- A todo lo anterior añaden los demandantes un argumento adicional: que la aprobación del CCEMRM persigue un objetivo fraudulento, como es, fijar condiciones salariales más perjudiciales a las previstas en los convenios sectoriales de ámbito inferior, aprovechando la supresión de la prioridad aplicativa en materia salarial de los convenios de empresa y grupos de empresa según la modificación operada en el art. 84.2 ET por el RDLey 32/2011, de 28 de diciembre.

En consecuencia, y atendiendo a todo lo anterior, el suplico del escrito rector solicita: a) se declare la nulidad del CCEMRM; b) subsidiariamente, se declare la nulidad del art. 2.a) de la citada norma convencional; c) se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, ordenando la publicación de la sentencia en el BOE.

Sentadas así las bases de las pretensiones de la demanda, y dado que aquéllas no pueden ser examinadas sin proceder al examen de la delimitación del ámbito funcional del CCEMRM, debe traerse aquí en primer lugar, el contenido de su art. 2 a) que reza literalmente lo siguiente:

" El presente Convenio Colectivo Sectorial Estatal de Marcas de Restauración Moderna es de aplicación a:

a.Ámbito funcional:

a.1Las empresas o grupos de empresas (según lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ), de marcas comerciales de cadenas de restauración de gran implantación en el ámbito territorial del presente convenio colectivo y de gran dimensión de plantilla laboral, cuya actividad de restauración se caracteriza por realizarse con modernos sistemas y técnicas de producción y explotación, y de prestación de servicios de restauración homogéneos de productos singulares de comidas y bebidas, consumidos preferentemente en los propios establecimientos, que cuentan con idéntica imagen de marca y producto singular.

Se entiende por gran implantación en el ámbito territorial del presente convenio colectivo, cuando las empresas o grupos de empresas cuenten con establecimientos abiertos al público en al menos cuatro Comunidades Autónomas; y por gran dimensión de plantilla laboral, cuando emplee al menos a mil personas trabajadoras.

a.2El presente convenio colectivo será de aplicación a:

(i)a las empresas que dediquen su actividad principal a la descrita en el punto a.1 de este artículo en régimen de franquicia, bajo las insignias o marcas comerciales de las empresas y/o grupos de empresa incluidas en el punto a.1, siempre que cumplan los requisitos establecidos en dicho apartado.

a.3Se excluyen expresamente del ámbito de aplicación:

-A los centros de trabajo de las empresas y/o grupos de empresas incluidas en la descripción funcional del apartado a.1 que estando ubicados en entornos dedicados exclusivamente al transporte operen bajo concesiones administrativas tales como aeropuertos y estaciones de ferrocarril, a los que se les aplica los convenios colectivos de hostelería.

-A las empresas que dediquen su actividad principal a la hostelería tradicional, a la preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio, así como a las empresas de restauración social y de catering (incluido el aéreo, ferroviario y del servicio de autobuses)".

De la anterior definición del ámbito funcional se desprende que:

a) El convenio se aplica a empresas o grupos de empresas (según lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio), de marcas comerciales de cadenas de restauración de gran implantación en el ámbito territorial del presente convenio colectivo y de gran dimensión de plantilla laboral, entendiéndose por tales, aquéllas que operen en al menos cuatro Comunidades Autónomas y cuenten con al menos mil personas empleadas.

b) Se dediquen a la "actividad de restauración" caracterizada por realizarse con modernos sistemas y técnicas de producción y explotación, y presten servicios de restauración homogéneos de productos singulares de comidas y bebidas, consumidos preferentemente en los propios establecimientos.

c) Cuenten asimismo con idéntica imagen de marca y producto singular.

La definición del ámbito funcional que realiza el CCEMRM no puede desvincularse del V ALEH (BOE de 21-5-2015), habiéndose prorrogado su vigencia durante el año 2022 y modificado su redacción por Resolución de 9 de marzo de 2022, de la Dirección General de Trabajo, (BOE de 22-3-2022). Dicho V ALEH introdujo, según expresa su preámbulo, novedades en la definición de su ámbito funcional, fruto de las negociaciones continuas existentes tras la aprobación del IV ALEH, entre las que cabe citar, en lo que ahora nos interesa, un aspecto relevante a tomar en consideración y que no es otro que la inclusión, dentro del art. 4 del V ALEH a la actividad de restauración definida como " cadenas de restauración moderna". Dicha actividad, no se encontraba recogida en el predecesor IV ALEH.

Asimismo y como segunda novedad, el V ALEH introduce en su articulado " la regulación de la estructura de la negociación colectiva en el sector, uno de los núcleos más importantes del contenido del ALEH derivado de su condición de acuerdo marco, reforzando su papel de convenio de estructura del sector, previendo la eventual apertura de nuevos ámbitos subsectoriales estatales, adecuados y articulados al ALEH, y el seguimiento de la negociación colectiva sectorial a través de la realización y mantenimiento del mapa de la misma en el sector de la hostelería de nuestro país".

Así, el art. 10 del V ALEH prevé en su apartado 5 que " las partes establecen la estructura de la negociación colectiva en todo el sector de hostelería en base al presente Acuerdo, los convenios colectivos subsectoriales estatales específicos que, en su caso, se acuerden, y los convenios colectivos sectoriales de ámbito de comunidad autónoma o provincial" sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 8 del mismo precepto legal.

Dicho lo anterior, si bien la materia que en la misma se discute no es estrictamente idéntica a la abordada en la presente resolución, debemos traer a colación los razonamientos empleados por este tribunal en sentencia de fecha 28-9-2016, procedimiento 211/2016 (ROJ: SAN 3606/2016 - ECLI:ES:AN:2016:3606) confirmada por la STS de 13-3-2018, rco. 57/2017 (ROJ: STS 1206/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1206), en la que realizábamos las siguientes consideraciones:

" La estructura de la negociación colectiva es ciertamente compleja y deviene de la suma de una pluralidad de componentes heterogéneos - el contexto productivo y tecnológico; el marco jurídico; el entorno político; la composición y dimensión del mercado de trabajo y la forma de organización de las partes sociales, en particular sus ámbitos de actuación y su representatividad en los mismos. - Se caracteriza por varias notas esenciales: un excesivo número de convenios y de ámbitos de negociación y una paulatina tendencia a la homogeneización de las condiciones de trabajo, causada por la progresiva centralización de la misma en torno a los convenios sectoriales estatales y provinciales, si bien estos últimos están cediendo progresivamente ante el empuje de los primeros en la mayoría de sectores.

La estructuración de la negociación colectiva es, por tanto, una herramienta clave para su modernización y eficacia, puesto que su debida articulación permitirá abordar eficientemente en los ámbitos de negociación adecuados aquellas materias que contribuyan a la mejora de la competitividad y productividad de las empresas y aseguren las mejores condiciones de trabajo para los trabajadores. - La estructura de la negociación colectiva y las reglas de concurrencia de los convenios se regulan en los arts. 83 y 84 ET y conviene recordar que el derecho a la negociación colectiva, reconocida a los sindicatos más representativos de ámbito estatal o autonómico, es la negociación colectiva en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores".

El concepto de estructura de la negociación, conecta así directamente con lo previsto en el art. 83 ET, que dispone en su apartado 1º que " los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden", permitiendo el apartado 2º de dicho precepto legal , a los sindicatos y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de comunidad autónoma, establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, permitiendo que estas cláusulas puedan igualmente pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en esta ley.

La relación entre el V ALEH, cuyo contenido en esencia se reproduce en el texto del VI ALEH publicado en el BOE el 10-3-2023 no es baladí. Su art. 10 fija la estructura de la negociación colectiva en base a: a) El propio ALEH; b) los convenios colectivos subsectoriales estatales específicos que, en su caso, se acuerden (el resaltado es nuestro); c) los convenios colectivos sectoriales de ámbito de comunidad autónoma o provincial.

Teniendo en cuenta la acepción de "sector" definida por la RAE como " conjunto de empresas o negocios que se engloban en un área diferenciada dentro de la actividad económica y productiva", el art. 4 del V ALEH regula dentro del "sector de hostelería" a aquellas empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en cadenas de restauración moderna. Y es en este ámbito o sector de actividad, donde las partes negociadoras, ahora demandadas, deciden implementar en uso de las facultades conferidas por el art. 10 del V ALEH, la regulación de las condiciones laborales, de forma homogénea, a un concreto subsector de dicha actividad, esto es: las ya referidas empresas o grupos de empresas, que presten dicho servicio, y que cuenten con gran implantación territorial y personal, operando bajo una misma imagen de marca y con específicos modelos productivos y de trabajo.

No es cierto que el art. 2 de la norma convencional que ahora se impugna carezca de los necesarios elementos objetivos para su determinación. Esta Sala advierte que la denominación de la norma convencional pudiera infundir a confusión: Convenio colectivo sectorial de Marcas de Restauración Moderna. No es sin embargo el concepto jurídico de marca sobre el que pivota la definición de su ámbito funcional, sino que constituye un elemento adicional que permite, junto con otros aspectos claramente objetivos y concluyentes, fijar el ámbito aplicación de la norma. En concreto, y coincidiendo con la exposición del Ministerio Fiscal en sus conclusiones:

a) Son empresas o grupos de empresas, en el sentido expresado en el art. 42 del Código de Comercio.

b) Han de prestar servicios de restauración, ofreciendo productos singulares de comidas y bebidas, consumidos preferentemente en los propios establecimientos, realizados con modernos sistemas y técnicas de producción y explotación.

c) Deben contar con idéntica imagen de marca y producto.

d) Deben estar presentes en al menos cuatro Comunidades Autónomas y emplear al menos a mil trabajadores.

De lo anterior se desprende que la primera de las argumentaciones de los demandantes para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad, por la falta en el art. 2 de la norma convencional de la necesaria homogeneidad y objetividad, ha de ser rechazada. Tal y como ha reseñado la jurisprudencia, en referencia al art. 83.1 ET " esta regla no significa que las partes del convenio gocen de una libertad absoluta para determinar su ámbito de aplicación. Esta libertad está, en primer lugar, limitada por la necesidad de aplicar criterios objetivos en la delimitación del ámbito del convenio que se correspondan además con la legitimación de los negociadores ( sentencias de 20 de septiembre de 1993 , 23 de junio de 1994 y 21 de septiembre de 2006 ); y por la propia configuración del convenio colectivo estatutario como norma del ordenamiento jurídico que tiene en principio una eficacia personal general (...) ( STS 14-03-2007, rec. 158/2005 ). Parece, pues, que las partes son libres de establecer el ámbito de aplicación del convenio, pero, aparte las limitaciones derivadas de la articulación entre convenios y de las reglas sobre legitimación del artículo 87 del E.T, existe una limitación que, como señalamos en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 1.991 , deriva de la necesidad de que el ámbito de aplicación de un convenio se defina de acuerdo con criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de las relaciones laborales reguladas por el convenio y su correspondencia con los niveles de estabilidad exigidos" ( STS 3-5-2006, rec. 104/2004).

La negociación colectiva no es estática: debe responder a procurar la mejora de las condiciones laborales de sectores o subsectores de actividad hasta la fecha inexistentes. Y el convenio ahora impugnado, persigue con la delimitación de su ámbito funcional, dotar de homogeneidad en las condiciones de trabajo a un sector creciente, ajeno a la actividad de la hostelería tradicional, por mucho que se alegue que las citadas actividades coincidan en lo esencial o tengan el mismo CNAE. Sin embargo, no puede obviarse que también difieren en aspectos sustanciales como la conceptuación de los métodos de trabajo, las técnicas de llevanza del negocio, y la oferta de productos novedosos frente a los existentes hasta la fecha, bajo una imagen de marca común e implantación relevante en el sector.

Se reprocha por los demandantes que si bien el ámbito funcional inicial se estipuló para empresas o grupos de empresas que estuvieran implantados en más de dos Comunidades Autónomas, finalmente se aprobara en cuatro. Sin embargo tal argumento decae por dos razones: el primero, que fueron los propios demandantes quienes, por decisión propia, dejaron en manos del resto de negociadores la fijación de dicho ámbito territorial, al no acudir a las reuniones a las que fueron convocados junto con el resto de representaciones sindicales; la segunda, que la definición inicial de dicho ámbito no impide la negociación sobre tal aspecto, ni se instituye como una conclusión sujeta a la imposibilidad de ser modificada, fruto del intercambio de posiciones.

Tampoco la exclusión de los servicios prestados en los centros de trabajo pertenecientes a las empresas o grupos de empresas ubicados en aeropuertos o estaciones de ferrocarril, sujetos a autorizaciones administrativas, serviría para oponer la ilegalidad del art. 2 del CCEMR: la interpretación que realizamos de su apartado 1.3 dirige nuestra conclusión a que los centros de trabajo allí indicados se incluyen en el ámbito funcional del CCEMR, salvo que resulte de aplicación el art. 122.2 de la Ley de Contratos de Sector Público, que obliga al adjudicatario a cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al convenio colectivo sectorial de aplicación. Lo que confirma lo ajustado a derecho de la exclusión indicada, a la luz de la interpretación descrita.

Se alega como segundo argumento de oposición a la norma convencional que la misma concurre con la actividad regulada por los convenios colectivos sectoriales de hostelería vigentes, que ya venían siendo aplicados por las empresas que desarrollaban su actividad bajo una misma marca comercial, como son el V ALEH y los convenios colectivos provinciales del sector de hostelería aplicables, creándose una unidad de negociación artificiosa para desvincularse de la aplicación de estos últimos.

Este tribunal tampoco puede estimar dicha alegación, por las siguientes razones:

1ª.- La primera, porque tal y como afirmamos anteriormente, el propio ALEH faculta la posibilidad de negociar a través de los convenios colectivos subsectoriales estatales específicos, con indicación expresa de las materias que en el ámbito de la negociación estatal quedan exclusivamente reservadas a la misma. Ello entraría en colisión, según afirman los demandantes, con el propio contenido del ALEH, lo que ha sido desvirtuado por la propia configuración de su art. 10 y la habilitación de la negociación en un concreto subsector, máxime cuando el ALEH se configura como un acuerdo marco y de estructura, conforme a lo previsto en el apartado primero del citado precepto legal, en relación con lo dispuesto en el art. 83.2 ET.

2ª.- La segunda, por cuanto que tal y como se afirmó por la Asociación empresarial demandada, de los 52 convenios colectivos sectoriales existentes, únicamente 13 permanecían en vigor a la fecha de aprobación del I Convenio de colectivo sectorial estatal de marcas de restauración moderna, 18 habían perdido ya vigencia y únicamente consta acreditado que se incluyen las "cadenas de restauración moderna" dentro de su ámbito funcional, en los convenios de Madrid (numero 28002085011981, BOCAM de 20/11/202), Palencia (por remisión al ALEH, BOPalencia 13-1-2023) y Huelva (por remisión al ALEH, BOPHU de 4/7/2022). Estas conclusiones no han sido negadas ni desvirtuadas en ningún momento por las partes demandantes.

Si ello es así, difícilmente existe prueba acreditada de la posible concurrencia entre la nueva norma convencional y las previamente existentes, al margen de los tres instrumentos convencionales antes citados. La cita en la demanda del Acuerdo Marco de Hostelería del País Vasco (BOPV 4-2-2021) no puede colmar la afirmación efectuada en demanda acerca de la concurrencia convencional, máxime cuando el ámbito funcional contenido en su art. 1, no contempla una previsión, como sí realiza el V ALEH a la actividad de "cadenas de restauración moderna".

3ª.- Y la tercera, que en cualquier caso, y en conexión con lo anterior, deben traerse a colación los razonamientos expresados en la STS de 5 de octubre de 2021, rec. 4815/2018 ( ROJ: STS 3749/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3749) en la que el Alto Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

"El artículo 84.3 ET establece la denominada regla de prohibición de concurrencia de convenios conforme a la que "un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto". Como ha puesto de relieve la doctrina científica y nuestra jurisprudencia la base de la mencionada regla es la existencia de dos convenios distintos, válidamente celebrados que pueden resultar de aplicación en un ámbito concreto, por lo que normativamente se establece una preferencia aplicativa al convenio vigente con anterioridad en el tiempo. En efecto, una reiterada doctrina de la Sala parte de la base de que lo que en dicho precepto se establece no es una previsión de nulidad del convenio que nace a la luz cuando se hallan vigentes otros convenios, sino que, partiendo de su validez inicial, lo que realmente dispone el legislador es que no podrá ser aplicado en aquellos lugares o ámbitos en los que ya se estuviera aplicando otro que se halle en vigor en ese momento; es lo que se conoce como ineficacia aplicativa frente a nulidad. En tales casos, según dicha interpretación del precepto, contenida entre otras en SSTS de 28 de octubre de 1999 (Rcud. 3441/98 ); de 27 de marzo de 2000 (Rcud. 2497/99 ); de 16 de julio de 2001 ( Rcud. 3953/00), de 17 de julio de 2002 ( Rec. 171/01 ) y de 20 de mayo de 2003 (Rec. 41/02 ), los dos convenios permanecen vigentes y válidos, pero sólo es aplicable el anterior en su ámbito propio en tanto dure su vigencia para pasar a ocupar su lugar el nuevo cuando aquél pierda la vigencia pactada ( STS de 21 de diciembre de 2005, Rec. 45/2005 ). El efecto de la prohibición de concurrencia, por tanto, no es la nulidad del nuevo convenio colectivo, sino la declaración de su inaplicación mientras esté vigente el anterior.

2.- Así entendida, la regla de prohibición de concurrencia de convenios, admite excepciones previstas en el propio Estatuto de los Trabajadores: En primer lugar, que el propio convenio admita expresamente la concurrencia de otro convenio. En segundo lugar, que se establezcan en acuerdos interprofesionales o en convenios o acuerdos sectoriales estatales o autonómicos reglas de coordinación entre diferentes convenios y normas para la solución de las posibles situaciones de concurrencia de convenios. En tercer lugar, está la posibilidad prevista en el artículo 84.3 ET según la que los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 podrán, en el ámbito de una comunidad autónoma, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal, salvo pacto en contrario negociado según el artículo 83.2 ET ".

Caso de producirse la eventual concurrencia del CCEMRM con otra norma convencional, las previsiones de su art. 4 fijan las reglas de concurrencia a aplicar, al estipular que las empresas y/o grupos de empresa que se encuentren dentro del ámbito funcional del convenio, y cuenten a la entrada en vigor del convenio colectivo con centros de trabajo ubicados en territorios donde exista un convenio colectivo concurrente de ámbito sectorial más genérico y territorial inferior al estatal, aplicarán en los citados territorios el CCEMRM al finalizar la vigencia expresa de los mismos. De conformidad con lo establecido en el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores se podrá asimismo anticipar mediante acuerdo la aplicación del convenio colectivo en aquellos centros de trabajo que estén afectados por un convenio colectivo concurrente de ámbito sectorial más genérico y territorial inferior al estatal.

Es decir que la norma impugnada cumple con las previsiones legales permitiendo alterar la norma general de prohibición de concurrencia de normas convencionales, y diseña un escenario acorde con las previsiones del art. 83 ET. Caso de producirse dicha colisión, y en caso de derivarse controversia al respecto, será en el correspondiente proceso en el que deberán depurarse los datos objetivos que refrenden la aplicabilidad de uno u otra norma convencional, si bien la afirmación sobre la existencia de una concurrencia de normas convencionales, no puede ni amparar la nulidad del convenio como así se indica en el suplico de la demanda, en razón a los criterios jurisprudenciales ya expuestos, ni permite abordar la aplicabilidad de las normas de concurrencia descritas, que desplegarían sus efectos sobre una norma convencional concreta frente al texto del CCEMRM, lo que no es objeto de reclamación en el presente procedimiento.

En consecuencia, el segundo de los argumentos sobre los que los demandantes apoyan la nulidad del CCEMRM también ha de ser rechazado.

Por último, se sostiene en la demanda que la nueva norma convencional ha sido aprobada incurriéndose en fraude de ley, pues la aprobación del CCEMRM persigue un objetivo fraudulento, como es, fijar condiciones salariales más perjudiciales a las previstas en los convenios sectoriales de ámbito inferior, aprovechando la supresión de la prioridad aplicativa en materia salarial de los convenios de empresa y grupos de empresa según la modificación operada en el art. 84.2 ET por el RDLey 32/2011, de 28 de diciembre.

Conforme a reiterada doctrina el fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 04/07/94 -rcud 2513/1993-, 16/01/1996 -rec. 693/1995-, y 31/05/07 -rcud 401/2006-), siendo suficiente la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 23/12/2014, -rec. 109/2014-). El fraude de ley, al igual que el abuso del derecho, no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, lo que puede hacerse mediante pruebas directas o indirectas, como la de presunciones ( SSTS de 17-02- 2014, -rec. 142/2013-, y 26-03-2014, -rec. 158/2013)" (sentencia del TS de 13 de mayo de 2019, recurso 246/2018).

En ningún caso se alega por los demandantes la presencia de un fraude en la negociación previa y sí por el contrario la existencia de un objetivo desviado de la norma convencional como es la implantación de condiciones salariales inferiores a las previstas en los convenios sectoriales de ámbito inferior, al producirse la reforma del art. 84.2 ET, suprimiéndose la prioridad aplicativa del convenio de empresa en la materia atinente a " la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa", que venía rigiendo con anterioridad.

En apoyo de su tesis, se efectúa en la demanda una comparativa de los salarios de camarero/camarera previstos en el convenio colectivo sectorial de hostelería de A Coruña, así como de las tablas salariales de 2020 recogidas en el convenio colectivo provincial de hostelería de Bizkaia, concluyendo que dichos convenios prevén cuantías salariales mayores que los previstos en el CCEMRM para la categoría de camarero en establecimientos de cuarta. Sin embargo, tal comparativa no puede extender sus efectos de forma mimética al resto de convenios sectoriales vigentes, de los que ni siquiera se ofrecen datos para poder concluir de forma cierta, la aseveración que sobre el fraude de ley se efectúa por los demandantes y la imposición de condiciones salariales desventajosas para los trabajadores incluido en el ámbito de aplicación de la norma convencional impugnada. Todo ello además sin poder obviar que la Disposición Adicional segunda del CCEMRM instituye una cláusula de garantía ad personam de aquéllas condiciones que venían siendo aplicadas con anterioridad a los trabajadores y resulten más beneficiosas que las instauradas por la nueva norma convencional, respetándose la cuantía global de los conceptos retributivos que se venían percibiendo, lo que aleja la intención de los negociadores del objetivo fraudulento que se afirma por los actores.

En consecuencia, dado que ninguno de los argumentos invocados por los demandantes ha sido aceptado por esta Sala, procede desestimar la demanda en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a la misma, recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por las representaciones letradas de la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA (en adelante ELA) y la CONFEDERACIÓN INSTERSINDICAL GALEGA (en adelante CIG), a la que se adhirió el sindicato LAB en materia de impugnación de convenio colectivo frente a la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE MARCAS DE RESTAURACIÓN (AEMR), FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBREROS (CCOO-SERVICIOS), FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORAS Y TRABAJADORES (FESMC-UGT) Y CONFEDERACIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE FETICO, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y en consecuencia, absolvemos a los citados demandados de todos los pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el (IBAN ES55) nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0069 23; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0069 23, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.