Sucesión de contratas. Servicio de vigilancia y protección de las instalaciones de la TGSS. Centro Especial de Empleo (CEE) multiservicio que se niega a subrogarse en el trabajador al entender que no existe obligación legal, convencional o administrativa al efecto. Despido improcedente. Si una empresa reconocida como CEE concurre a una contrata de actividad periférica (limpieza, vigilancia, etc.) diferente a la que figura en el ámbito funcional de su propio convenio, debe someterse a las normas convencionales aplicables en el sector, siéndole de aplicación la cláusula de subrogación de contratas prevista, aunque ello implique la adscripción de trabajadores sin discapacidad de la empresa saliente, que no tenía la condición de CEE. En tales supuestos rige el criterio funcional que determina la aplicación de la norma convencional de las empresas de seguridad, actividad que realizan los trabajadores, en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa fuera un CEE, puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean estos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados que puedan prestar servicios en las mismas. No obstante, respecto al resto de materias sí que hay que estar a las previsiones del convenio colectivo específico.

RDLeg. 2/2015 (TRET), art. 44.

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 28 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Global Servicios Unión de Discapacitados para el Empleo y la Formación, representada y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Carrillo, contra la sentencia nº 2884/2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 1 de octubre, en el recurso de suplicación nº 998/2019, interpuesto frente a la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras, en los autos nº 468/2017, seguidos a instancia de Dª Beatriz contra dicha recurrente, DIMOBA Servicios S.L., Tesorería General de la Seguridad Social, sobre cesión ilegal y despido.

Han comparecido en concepto de recurridos la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado Sr. Arias Fernández, DIMOBA Servicios S.L., representada y defendida por la Letrada Sra. García Hinchado, Dª Beatriz, representada y defendida por el Letrado Sr. Álvarez Tirado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Con fecha 31 de junio de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Beatriz contra DIMOBA Servicios S.L., TGSS y Global Servicios Unión de Discapacitados para el Empleo y la Formación, se declara la improcedencia del despido realizado por DIMOBA y se condena a esta empresa a que dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte expresamente entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de salarios de tramitación; o le indemnice en la suma de 10.619,72 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera). Se absuelve a la TGSS y a Global Servicios Unión de Discapacitados para el Empleo y la Formación de los pedimentos formulados en su contra".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- Dª Beatriz con DNI NUM000, comenzó a prestar servicios para SERVICIOS SECURITAS S.A. el día 19 de diciembre de 2006 mediante un contrato de obra o servicio determinado con la categoría profesional de Auxiliar de Servicios, y reconvertido con posterioridad a contrato por tiempo indefinido, estando vigente dicha relación laboral hasta el día 31 de enero de 2015. El actor ha prestado sus tareas de vigilancia, seguridad y protección en las instalaciones de la TGSS. El día 1 de febrero de 2015, el trabajador fue subrogado por DIMOBA SERVICIOS S.L. al ser la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia de las instalaciones de la TGSS, quedando extinguida su relación laboral con la anterior empresa. Dª Beatriz recibe una carta fechada 19-01-2017 por parte de la empresa DIMOBA SERVICIOS S.L. (documento 1 de DIMOBA) en la que el comunica la rescisión del contrato con la TGSS el día 31 de enero de 2017, y que sería subrogado por la nueva empresa adjudicataria, GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, desde el día 1 de febrero de 2017. El día 20 de enero de 2017, GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN remite un burofax a DIMOBA SERVICIOS S.L. (documento 6 de GLOBAL) comunicando que no iba a proceder a la subrogación del trabajador ya que no existía obligación legal, convencional o administrativa de subrogación. El salario a efectos de despido que venía percibiendo el trabajador era de 812'62 euros brutos mensuales (26'72 euros diarios).

2º.- Dª Beatriz promovió conciliación en fecha 09-02-2017 que se celebró ante el CEMAC el día 01-03-2017 con el resultado de "sin avenencia" respecto de DIMOBA SERVICIOS S.L. , e "intentado sin efecto" respecto a GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, interponiendo posteriormente demanda.

3º.- Dª Beatriz no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de DIMOBA SERVICIOS, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, de Algeciras, de fecha 31 de julio 2018, recaída en autos promovidos por Dª Beatriz, en Reclamación por despido, debiendo revocar la referida resolución, absolviendo a la recurrente de las peticiones deducidas en su contra, con devolución a la misma del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones o cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia, sin costas, condenando a GLOBAL SERVICIOS-UNION DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L., en los términos fijados en la sentencia recurrida, salvo en lugar del ejercicio de la opción".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Rodríguez Carrillo,, en representación de Global Servicios Unión de Discapacitados para el Empleo y la Formación, mediante escrito de 25 de noviembre de 2020, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 5 de diciembre de 2019 (rec. 2952/2018). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 33 ET.

Por providencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2021 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Primero. Antecedentes y términos del debate casacional.

En el ámbito de un procedimiento por despido se discute cuál sea la empresa responsable del cese impugnado por la actora. Ello, como consecuencia de que se haya adjudicado a una nueva contratista la vigilancia y protección de determinadas instalaciones pertenecientes a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

1. Datos relevantes del caso.

A los efectos del problema ahora suscitado es conveniente traer a colación algunos datos albergados en el relato fáctico del Juzgado de lo Social, por lo demás pacíficos. Para facilitar la exposición identificaremos a cada una de las empleadoras intervinientes con el ordinal propio de su entrada en liza.

A) La actora, Auxiliar de Servicios, fue contratada en diciembre de 2006 por una Primera empresa (Servicios Securitas S.A.), inicialmente con carácter temporal y luego como fija, para vigilar determinadas instalaciones de la TGSS en Cádiz.

B) El 1 de febrero de 2015 se subrogó en su relación laboral una Segunda empresa (Dimoba Servicios S.L.), como nueva adjudicataria de la correspondiente contrata.

C) A principio de 2017 la empresa Segunda comunica a la trabajadora que la TGSS le había rescindido el contrato de vigilancia y que a partir de 1 de febrero se subrogaría en su relación laboral una Tercera empresa (Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y la Formación), que posee la condición de Centro Especial de Empleo (CEE).

D) La empresa Tercera, con fecha 20 de enero de 2017, remite un burofax a la Segunda comunicando que iba a rechazar la subrogación pues no existía obligación legal, convencional o administrativa de ello.

E) Consta que Segunda venía aplicando el convenio de Empresas de seguridad y Tercera el de Atención a personas con discapacidad.

2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

A) Con su sentencia de 31 de julio de 2018, el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras (autos nº 468/2017) estima parcialmente la demanda de la trabajadora y declara la improcedencia de su despido, condenando a la empresa Segunda a las consecuencias inherentes a ello, al tiempo que absolviendo a Tercera y a la TGSS.

En primer término, descarta la existencia de cesión ilegal pues considera que la contrata o externalización ha sido real y que la empleadora formal (Segunda) ha actuado como tal.

Respecto del despido, comienza por clarificar el convenio colectivo aplicable: no el de la Administración General del Estado sino el de empresas de seguridad, cuyo artículo 14 contempla el régimen de subrogación por sucesión de contratas. Precisamente, como este convenio no concierne a Tercera, resulta inexigible la subrogación. Y los términos del artículo 44 ET, conforme a la jurisprudencia, abocan a que no opere cuando la acaecido es la mera trasmisión o cesión de actividad, sin que tampoco el pliego de condiciones aboque a ello en el presente caso.

En suma: la empleadora debía de haber gestionado la terminación de la relación laboral invocando la causa correspondiente y cumpliendo las formalidades de la misma. Al no haberlo hecho así incurre en despido improcedente.

B) La STSJ Andalucía (Sevilla) de 1 de octubre de 2020 estima el recurso de Segunda, a la que absuelve de las peticiones deducidas en su contra, manteniendo la condena por despido improcedente pero declarando responsable solo a Tercera.

Invoca y reproduce la jurisprudencia unificada de esta Sala representada por la SSTS 22 abril 2013 (rcud. 748/2012) y 23 septiembre 2014 (rec. 50/2013) y las allí citadas. En este supuesto rige el criterio funcional que determina la aplicación de la norma convencional de las empresas cuya actividad realizan los trabajadores (limpieza, vigilancia, etc.) en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa fuera un CEE, puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean éstos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados que puedan prestar servicios en las mismas.

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

A) Frente a la citada sentencia de suplicación, con fecha 25 de noviembre de 2020, se alza en casación unificadora la empresa Tercera. Desarrolla un único motivo de recurso, alegando la sentencia referencial que ya había indicado en la preparación y denunciando la infracción del art. 44 ET en relación con el convenio de seguridad. Subraya que tal convenio no es aplicable a una entidad que está configurada como de Servicios Generales y que, además, posee naturaleza de Centro Especial de Empleo.

B) Mediante escrito firmado el 1 de diciembre de 2021, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social formula su impugnación al recurso. Advierte que la TGSS debe quedar al margen de su resultado puesto que ni en suplicación ni en casación se ha retomado el tema de la cesión ilegal o de su responsabilidad por otro título.

C) A través del escrito fechado el 17 de diciembre de 2021, la Abogada y representante de la empresa Segunda impugna el recurso. Cuestiona la contradicción porque los fundamentos de las sentencias opuestas son diversos. Una examina solo el convenio aplicable a la empresa entrante (la referencial) y la otra también el propio de la empresa saliente.

D) Con fecha 27 de enero de 2022 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y se inclina por su desestimación, ya que la sentencia recurrida alberga doctrina concordante con la de esta Sala Cuarta, citando al efecto la STS 2 febrero 2017 (rcud. 2012/2015).

Segundo. Análisis de la contradicción y de su planteamiento.

Por constituir un requisito de orden público procesal, además de haberse cuestionado detalladamente en la impugnación al recurso, debemos examinar la concurrencia de la contradicción ente las sentencias comparadas por la recurrente.

1.Doctrina general.

A) El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

B) La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

C) La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso.

2. Sentencia referencial.

A efectos del preceptivo contraste entre resoluciones la recurrente invoca la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 5 de diciembre de 2019 (rec. 2952/2018) que confirma la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido reclamado. La resolución condena a Segunda y absuelve a Tercera en supuesto surgido al hilo de la misma sucesión de contratistas que la descrita en el presente supuesto.

Se trata de dos Auxiliares de Servicios que habiendo trabajado para Primera fueron subrogados el 1 de febrero de 2015 por Segunda, nueva adjudicataria del servicio de vigilancia, la cual les comunicó la rescisión del contrato el día 31 de enero de 2017 y que serían subrogados por la empresa entrante, Tercera, el 1 de febrero.

Esta sentencia concluye que quien debe subrogar al demandante es la empresa Segunda. Alcanza tal conclusión conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las SSTS que aplican la doctrina comunitaria en el asunto Somoza Hermo. Considera que la empresa entrante (Tercera) no tenía obligación alguna de subrogarse, porque ni se lo imponía el convenio, ni el pliego, ni asumió a ningún trabajador de la empresa saliente, ni adquirió los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad.

3. Concurrencia de contradicción.

No albergamos dudas acerca de la concurrencia de la preceptiva contradicción entre sentencias. En efecto, en los dos casos, los actores son Auxiliares de servicios que, habiendo trabajado para Primera (Servicios Securitas S.A.) hasta el 31 de enero de 2015, fueron subrogados el 1 de febrero de 2015 por la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia (Segunda, esto es, Dimoba Servicios SL).

En los dos supuestos, Segunda comunica a los actores, el 31 de enero de 2017, la cancelación del contrato de arrendamiento de servicios que tenía con la TGSS y la paralela terminación de la relación laboral. Al tiempo, les advierte que serán subrogados por la nueva adjudicataria. Finalmente, en los dos procedimientos, la nueva adjudicataria (Tercera) les manifiesta que no va a subrogarse en los contratos de trabajo, debatiéndose cuál de las dos empresas ha de asumir la responsabilidad del despido declarado improcedente.

Lo que se produce es una mera sucesión de contratas, respecto del servicio de vigilancia y protección de las instalaciones de la TGSS. Así, dicha actividad es contratada a diversas empresas (Primera, Segunda) y finalmente a Tercera, que tiene la condición de Centro Especial de Empleo. Se debate si procede o no la subrogación de esta última empresa respecto de los trabajadores de Segunda que realizaban la actividad contratada. Pese a esa total identidad de los datos relevantes, sin embargo, lo cierto es que las sentencias sujetas a comparación emiten fallos contradictorios, pues mientras la sentencia recurrida declara la responsabilidad de Tercera la referencial entiende que es Segunda la responsable.

Digamos asimismo que la heterogeneidad del razonamiento jurídico seguido por las sentencias opuestas, haciendo hincapié en una u otra norma, lejos de eliminar el presupuesto del artículo 219.1 LRJS (como entiende la impugnante del recurso), constituye una consecuencia lógica de su disparidad. La identidad en los fundamentos a que elude la citada norma alude a las pretensiones de quienes litigan, no a la respuesta del órgano judicial.

Tercero. Doctrina de la Sala.

1. Planteamiento.

Tanto las sentencias contrastadas cuanto el Ministerio Fiscal basan sus posiciones en el tenor de nuestra doctrina unificada. Se hace necesario, por tanto realizar un breve inventario de la misma a fin de, sobre ella, dar solución al debate.

La STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016) resumió la doctrina sobre transmisión de contratas en los siguientes términos:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.

Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.

El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

De manera más específica, debemos atender ahora a casos como el presente. Son tres los ejes a cuyo alrededor se nuclea la doctrina que consideramos relevante para darle respuesta:

1º) Las previsiones sobre subrogación por cambio de contratista que albergan algunos convenios sectoriales solo son aplicables a las empresas comprendidas en su ámbito funcional y territorial.

2º) Con carácter general, a la empresa configurada como CEE debe aplicársele su convenio colectivo específico, y no el sectorial de la actividad desarrollada en la contrata.

3º) De manera específica, las previsiones del convenio sectorial sobre subrogación asociada a la transmisión de contratas son aplicables a una empresa del tipo CEE que interviene, como cedente o como cesionaria.

2. Inaplicación de convenio sectorial a empresas excluidas.

En diversas ocasiones hemos debido recordar la imposibilidad de que un convenio colectivo regule relaciones laborales ajenas a su ámbito aplicativo.

Por ejemplo, las SSTS 10 diciembre 2008 (rcud. 2731/2007) y 17 junio 2011 (rcud. 2855/2010), basándose en otras muchas anteriores, explican que "el convenio colectivo no puede (...) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio". Respecto de convenios del sector de limpieza así lo han advertido asimismo las SSTS 14 marzo 2005 (rcud. 6/2004) y 26 abril 2006 (rcud. 38/2009).

La STS 6 febrero 1997(rcud. 1886/1996) sostuvo que "la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial".

La STS 26 julio 2012 (rcud. 3627/2011) niega la sucesión empresarial cuando "no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla".

La asunción del servicio no presupone subrogación. La STS 713/2018 de 4 julio (rcud. 2609/2017) recuerda que el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y, por ende, del art. 44 ET.

La STS 977/2018 de 28 noviembre (rcud. 2128/2016) concluye que la subrogación prevista en el convenio aplicable a la empresa principal (actividades deportivas) no puede disciplinar el proceso de reversión de la actividad de limpieza que tenía externalizada.

La STS 895/2020 de 13 octubre (rcud. 2126/2018) aplica esa doctrina para concluir que la subrogación convencional contemplada en el convenio sectorial (de limpieza) no puede vincular a la Administración, que además posee convenio propio.

La STS 286/2022 de 30 marzo (rcud. 2375/2020) aplica las consecuencias de ello a caso en que la empresa saliente es un CEE y la entrante es una empresa multiservicios sin convenio colectivo propio. Constata que a la contrata no le resulta aplicable ningún convenio sectorial y concluye que la subrogación empresarial no puede imponerse por el convenio colectivo de CEEs a la empresa entrante porque no tiene dicha condición.

La STS 963/2022 de 15 diciembre (rec. 167/2022) descarta que a una empresa sanitaria (Hospital Privado) se le pueda imponer la subrogación contemplada en el convenio sectorial de limpieza cuando decide extinguir la contrata y pasar de la externalización a la asunción directa de esas tareas. "Un convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional es el de la limpieza, que ha sido negociado por la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza y las Asociaciones Federadas de Empresarios de Limpieza Nacionales, no es aplicable a unas empresas del sector sanitario".

3. Aplicación global del Convenio sectorial a Centros Especiales de Empleo.

A) Especial interés posee la STS 23 septiembre 2014 (rec. 50/2013), expresamente invocada por la ahora recurrida como base de su fallo. La sentencia sale al paso de la generalización del criterio según el que al Centro Especial de Empleo ha de aplicarse el convenio colectivo sectorial en materia de transmisión de contratas.

Advierte que la solución ha de ser diversa cuando se trata de aplicar a los CEEs, no ya una institución tan peculiar como es la transmisión de empresa asociada a una contrata sino, la totalidad del convenio mediante su directa inclusión en él. Ese criterio jurisprudencial se limita a proclamar la aplicación de una concreta norma del Convenio para el sector de limpieza -relativa a la subrogación empresarial- en la relación "ad extra" que el CEE ha de tener con otras empresas adjudicatarias de las correspondientes contratas, pero en manera alguna se refiere -ni podía hacerlo, dado el objeto de debate- a las relaciones que "ad intra" mantiene el CEE con sus trabajadores:

"Resulta jurídicamente inviable que persistiendo la relación laboral especial entre el CEE y sus trabajadores discapacitados [persistencia incuestionable, conforme a los arts. 1 y 2 del RD 1368/1985 ], los mismo pasaran a regirse por previsiones propias de una relación ordinaria de trabajo, y que en consecuencia dejasen de beneficiarse del régimen legalmente previsto para tal relación especial y de las numerosas singularidades -adecuadas a la especifidad del vínculo- que señala su Convenio Colectivo [adaptado a sus limitaciones funcionales], en orden a la clasificación profesional y capacidad residual (art. 9 ), elementos y finalidad de la organización del trabajo (art. 10), sistemas y métodos de trabajo (art. 11), movilidad funcional (art. 12), jornada de trabajo y horas extraordinarias ( art. 13), periodo de prueba ( art. 19), sucesión de empresa ( art. 20), formación obligada y específica en salud laboral ( art. 21), contrato a bajo rendimiento ( art. 29) y remisión -con carácter subsidiario- a la legislación especial del trabajo de los dispacitados [Ley 13/1982, de 7/Abril ; RD 1368/1985, de 17/Julio; Ley 2273/1985; y "cualesquiera otras normas relacionadas con éstas"]; así como que se prescindiese de la previsión general -en coherencia con el objetivo de los CEE que proclama el art. 1.1.1 - de que "[e]n cualquier caso, el trabajo que realice la persona con discapacidad en los centros especiales de trabajo será ... adecuado a sus características y orientado a su integración en el mercado laboral ordinario. En consecuencia, la organización y métodos de trabajo tratarán de asemejarse lo más posible a los de cualquier empresa ordinaria, si las condiciones del trabajador/a en orden a su capacidad residual lo permiten ... " (art. 11").

B) La STS 24 noviembre 2015 (rec. 136/2014) trae causa de demanda colectiva interesando que se declare el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que se les aplique el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales (de Asturias), abonándoles las diferencias retributivas generadas, y no el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad. Invoca el principio de especialidad, de modo que no se aplica un convenio colectivo pactado para trabajadores con relación ordinaria, sin que la menor retribución resulte discriminatoria:

Respecto del argumento de discriminación señalemos que en materia de igualdad son criterios básicos: a) no toda desigualdad de trato supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos ( SSTC 22/1981, de 2/Julio, FFJJ 3 y 9; ...; 46/1999, de 22/Marzo ; 200/1999, de 08/Noviembre ; y 200/2001, de 04/Octubre . Doctrina citada y/o reproducida por las SSTS 14/03/06 -rco 181/04 -; ... SG 15/06/15 -rcud 2648/14-; 15/09/15 -rcud 96/15-; y 15/09/15 -rcud 3745/14-).

[...]

Y en el supuesto que ahora se debate, los términos a comparar en absoluto gozan de la exigible homogeneidad, en tanto que los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio de Empresas de Limpieza son sujetos de una relación ordinaria de trabajo, y los del Convenio General lo son de una relación laboral especial, afectos de reconocida "minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 y, como consecuencia de ello, una disminución de su capacidad en el trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje" ( art. 2 RD 1368/1985 ); y el objeto de su contrato -especial- de trabajo es "favorecer su adaptación personal y social, y facilitar, en su caso, su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo" ( art. 6 RD 1368/1985 ), lo que justifica plenamente las singularidades pactadas en el correspondiente Convenio Colectivo [BOE de 09/10/12], en orden a la supletoriedad de la LISMI y del RD 1368/195 [arts. 8 y 13 ], permisos [ art. 52], formación [ arts. 63 a 65], desarrollo profesional [ arts. 87 a 89 ], etc.

Finalmente, por lo que se refiere a la tercera argumentación efectuada en el recurso [la teórica inferior productividad viene compensada con las subvenciones y ayudas públicas], hemos de indicar que se trata de un gratuito juicio de valor y que en todo caso no generaría la homogeneidad imprescindible en todo juicio de igualdad y -por supuesto- en el presente.

C) En la STS 9 diciembre 2015 (rec. 135/2014) también se estudia el convenio que debe aplicarse cuando la empresa demandada tiene la condición de CEE, siendo su actividad la realización de tareas de limpieza de edificios mediante contratas. Aquí se reitera el criterio avanzado en la precedente:

La opción prioritaria en favor del CCAPD que lleva a cabo la sentencia recurrida es compartida por esta Sala pues la especialidad de éste al abarcar la relación laboral especial que se regula por el RD 1368/1985 prima sobre la concreta actividad de limpieza que, en su caso, no es sino una de la posibles actividades a las que puedan dedicarse los CET. Por el contrario, el convenio sectorial de la limpieza no comprende a los trabajadores sujetos a dicha relación laboral especial.

Sostiene también la parte recurrente que el CCAPD permite la intervención de convenios sectoriales de rango inferior, pero yerra cuando afirma que ello justificaría la entrada del convenio de limpieza, como pretende. Lo que sucede es que el convenio de centros de discapacidad es un convenio marco que, como tal, tiene por finalidad regular la negociación colectiva y, por ello tiene lógicamente un ámbito funcional estatal. Por consiguiente que el propio CCAPD admita la concurrencia de un convenio de ámbito inferior no implica la apertura a otros ámbitos funcionales y personales distintos, como aquí se busca.

Como ya ha quedado expuesto, existe un distinto régimen jurídico de los trabajadores de los CET que va más allá incluso de la norma de rango convencional, pues los contratos de trabajo tiene la naturaleza especial plasmada en el RD 1368/1985, antes citado.

No hay pues un idéntico sustrato que sirva de término de comparación válido para sostener que haya trato desigual entre estos trabajadores y aquellos otros que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria. El elemento diferencial sobre el que se asienta la aplicación de uno u otro convenio resulta objetiva y razonablemente justificado. Los trabajadores del CET han de regir sus relaciones por el convenio colectivo propio, sean cuales sean las tareas a las que se dedique en tanto estén vinculados a esa específica figura empresarial mediante una relación laboral especial que define el ámbito de aplicación del citado convenio. Así lo hemos apreciado también en la STS/4ª de 24 noviembre 2015 (rec. 136/2014 ).

D) La STS 99/2017 de 2 febrero (rcud. 2012/2015), citada por el Informe del Ministerio Fiscal, recuerda lo expuesto en este apartado: con carácter general, debe aplicarse el convenio colectivo propio de los Centros Especiales de Empleo, que no el sectorial a las empresas que están constituidas con arreglo a la regulación de esa singular figura. Asimismo, explica que ese criterio debe compatibilizarse con el específico respecto de los supuestos en que se produce un cambio de titularidad en las contratas de prestación de servicios.

4. Aplicación selectiva del convenio sectorial cuanto interviene un CEE en un cambio de empresa contratista.

A) Al hilo de litigios sobre la existencia de subrogación empresarial, en numerosas ocasiones hemos defendido la aplicación del convenio sectorial (generalmente, de limpieza) a los CEEs que realizan esa tarea, incluso aunque no vengan comprendidos dentro de su ámbito aplicativo por disponer de convenio propio o por dedicarse a varias actividades, es decir, por no tratarse de empresas del sector (limpieza, vigilancia).

B) De este modo, si una empresa reconocida como CEE concurre a una contrata de actividad periférica (limpieza, vigilancia, etc.), actividad diferente a la que figura en el ámbito funcional de su propio convenio, debe someterse a las normas convencionales aplicables en el sector, siéndole de aplicación la cláusula de subrogación de contratas prevista, aunque ello implique la adscripción de trabajadores sin discapacidad de la empresa saliente, que no tenía la condición de CEE. Entre otras, así lo postulan las SSTS 21 de octubre de 2010 (Rcud. 806/2010 ), 4 de octubre de 2011 (Rcud. 4597/2010 ), 7 de febrero de 2012 (Rcud. 1096/2011), 9 octubre 2012 rec. 3667/2011), 10 (2) octubre 2012 (rec. 3471/2011 y 4016/2011), 12 diciembre 2012 (rec. 750/2012), 18 diciembre 2012 (rec. 414/2012), 20 de febrero de 2013 (rcud. 3081/2011), 9, 17 y 22 abril 2013 ( rec. 304/2012, rec. 710/2012 y rec. 748/2012). Interesa recordar que esta última resolución es invocada de forma expresa por la sentencia ahora recurrida. Su argumento conclusivo es el siguiente:

"En tales supuestos rige el criterio funcional que determina la aplicación de la norma convencional de las empresas de limpieza, actividad que realizan los trabajadores, en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa fuera un centro especial de empleo, puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean éstos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados que puedan prestar servicios en las mismas".

C) Del mismo modo, la empresa entrante, que no tenga la condición de CEE, debe asumir a los trabajadores con discapacidad de una anterior adjudicataria que ostentase esa condición, aunque la subrogación sólo afecte a una parte de la jornada que el trabajador realizaba en las dependencias de la contrata. Dicho de otro modo: aunque la empresa saliente sea un CEE y la entrante no, opera la cláusula de subrogación prevista en el Convenio Colectivo del sector de la limpieza; la nueva adjudicataria ha subrogarse en el personal de la empresa saliente, aunque esta estuviese catalogada como centro especial de empleo. Así se sostiene, por ejemplo, en SSTS 9 y 10 (3) de octubre de 2012 ( rec. 3667/2011, rec. 3803/2011, 3471/2011 y 4016/2011), 18 diciembre 2012 (rec. 414/2012), 12 diciembre 2012 (rec. 750/2012) o 22 abril 2013 (rec. 748/2012):

"Si en el caso anterior se defendía la aplicabilidad del Convenio Colectivo rector del centro de trabajo dedicado a la limpieza de edificios y locales públicos en donde el trabajador prestaba servicios al no constar en las normas en juego ninguna sobre protección a los discapacitados que actuase en detrimento de quienes no poseen esa condición, tampoco ahora existe razón para excluir al discapacitado, lo que de producirse sí constituiría un supuesto discriminatorio".

D) En definitiva, cuando se produce una sucesión en una contrata en la que la empresa saliente tiene la condición de centro especial de empleo y la empresa entrante no, opera la subrogación contractual cuando así lo disponga el convenio colectivo sectorial, en cuyo caso la empresa entrante deberá debe asumir a los trabajadores discapacitados de la empresa saliente, que sí ostenta la citada condición ( SSTS 17 y 22 abril 2013, rec. 710 y 748/2012).

Lo mismo sucede en el caso contrario: cuando un CEE es adjudicatario de una contrata de limpieza, deberá someterse al convenio colectivo de limpieza, por lo que se le aplica la cláusula de subrogación por sucesión de contratas prevista en el convenio colectivo de limpieza ( SSTS 4 octubre 2011, recurso 4597/2010; 7 febrero 2012, recurso 1096/2011; 9 abril 2013, recurso 304/2012).

5. Conclusión.

A) Lo expuesto pone de relieve que nuestra doctrina se mueve en varias direcciones, no contradictorias sino complementarias. De un lado, es necesario respetar la correspondencia entre la representatividad de quienes negocian un convenio colectivo y su ámbito de aplicación. De otra parte, la pertenencia del CEE a un tipo singular de empresa reclama la prioridad aplicativa del convenio más específico. Finalmente, razones de protección del empleo y de sanidad del "mercado de las empresas contratistas" aconsejan que las garantías sectoriales sobre sucesión de contratas sí sean aplicables al CEE cuando interviene en tales operaciones, sea como empresa entrante, sea como empresa cesionaria.

B) La STS 395/2022 de 3 mayo (rcud. 2840/2021) ha puesto de relieve lo relevante que resulta el que la empresa entrante sea un CEE, de modo que no cabe comparar el supuesto con otro en que no concurra tal dato:

Lo que está en discusión respecto de la sentencia referencial es si la solución general de subrogación ha de aplicarse cuando la empresa entrante es un Centro Especial de Empleo, cualidad que no concurre en el presente caso. De ahí que la sentencia referencial (aplicando nuestra doctrina) considere que la empresa que posea esa singular naturaleza está obligada a asumir lo establecido en el convenio colectivo de la actividad de limpieza de edificios y locales, si opta libremente por concurrir a la adjudicación de una contrata de limpieza que se rige ya anteriormente por esa normativa convencional, porque la anterior adjudicataria se encuentra comprendida dentro del ámbito funcional de ese convenio colectivo.

C) La STS 902/2022 de 11 noviembre (rcud. 2979/2021) descarta que el CEE que sustituye a otra empresa del mismo tipo en la prestación de servicios constitutivos de contrata (auxiliares de servicios generales de un centro asistencial) venga obligado a subrogarse en el personal adscrito cuando no existe convenio colectivo que así lo exija, "al no concurrir los requisitos para que operase la sucesión legal y no estar prevista en la norma colectiva aplicable".

Cuarto. Resolución.

1. Estimación del recurso.

El recordatorio que acabamos de realizar respecto de nuestra jurisprudencia unificada permite apreciar que estamos ante supuesto prácticamente idéntico al resuelto mediante las SSTS 22 abril 2013 (rcud. 748/2012) y 23 septiembre 2014 (rec. 50/2013), que la aquí recurrida invocaba como sostén de sus razonamientos. Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos llevan a replicar ahora la solución a que llegamos en tal caso.

La sentencia recurrida se atiene a nuestra doctrina y, como informa el Ministerio Fiscal, eso aboca a su confirmación pues no vislumbramos razones para lo contrario. Conviene advertir asimismo que la indeseable demora en la resolución de los asuntos que los órganos judiciales, incluida esta Sala Cuarta, vienen experimentando explican que nos pronunciemos ahora sobre hechos acaecidos hace más de seis años. Fuera de nuestra reflexión, por tanto, ha quedado el examen de la redacción atribuida al artículo 42.6 ET a partir de la reforma operada a fines de 2021 y de las posteriores respecto del régimen jurídico de los Centros Especiales de Empleo.

2. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, ello nos aboca a considerar acertada la contenida en la sentencia recurrida.

De acuerdo con cuanto hemos expuesto, debemos concluir así: al CEE Multiservicio que asume la contrata de actividad a la que el convenio colectivo sectorial anuda la obligación de subrogarse sí le es aplicable esa regulación, aunque en el resto de materias haya de estarse a las previsiones del convenio colectivo específico.

3. Desestimación del recurso.

Conforme al artículo 228.2 LRJS "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos".

Por otro lado, el artículo 235.1 LRJS prescribe que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social".

Por todo lo expuesto,

EN NOMBRE DEL REY

y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Global Servicios Unión de Discapacitados para el Empleo y la Formación, representada y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Carrillo.

2º) Confirmar y declarar firme la sentencia nº 2884/2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 1 de octubre, en el recurso de suplicación nº 998/2019, interpuesto frente a la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras, en los autos nº 468/2017, seguidos a instancia de Dª Beatriz contra dicha recurrente, DIMOBA Servicios S.L., Tesorería General de la Seguridad Social, sobre cesión ilegal y despido.

3º) Imponer a la empresa recurrente las costas causadas por su recurso, en cuantía de 1.500 euros en favor de cada una de las entidades que lo han impugnado.

4º) Acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

5º) Disponer que los avales y consignaciones constituido para recurrir sean desatinados al fin legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.