Contrata y subcontratas. Actividad de supervisión y control de instalaciones de Gas Natural. Negativa de la empresa entrante a la subrogación del trabajador. Despido improcedente. Ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa demandada, las relaciones laborales deben quedar reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata. En el caso de autos, el sector de la actividad desarrollada en la contrata se debe relacionar con las actividades de inspección periódica de instalaciones establecidas en el Real Decreto 919/2006 de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Técnico de Distribución y Utilización de Combustibles Gaseosos y sus Instrucciones Técnicas complementarias ICG 01 a 11. Actividades comprensivas de visitas de inspección periódica, comprobaciones técnicas de análisis de combustión, ambiente y demás establecidas reglamentariamente o por el contratante para verificar el estado de las instalaciones y los aparatos para detectar posibles anomalías, gestión y seguimiento de las instalaciones, operaciones de cambio de contador, precintado y/o taponado de instalaciones u aparatos y solución y arreglo de determinadas anomalías detectadas y/o riesgo de las instalaciones. Tales actividades encajan en las que, según su artículo 1, se encuentran dentro del ámbito de aplicación material del convenio colectivo del siderometal de la provincia de Ourense. Si (salvo acuerdo en contrario de las partes negociadoras, lo que no es el caso) no ofrece duda alguna la inclusión de la fabricación de calderas en el sector del metal (el Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal, así lo afirma expresamente en su Anexo I sobre Actividades económicas de la industria y los servicios del Metal - CNAE), tampoco la debería ofrecer la inclusión de la actividad de inspección como una actividad auxiliar, complementaria o afín. Se aplica, por tanto, el convenio colectivo mencionado que afirma la empresa saliente, considerándose aplicable, con base a sus normas, la subrogación, porque el trabajador presta servicios en la actividad de mantenimiento, que es la afectada por la cláusula subrogatoria.
Don José Fernando Lousada Arochena.
Id. CENDOJ: 15030340012023101761
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Sentencia: 1902/2023
Recurso: 831/2023
Fecha de Resolución: 14/04/2023
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
A CORUÑA- SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO-M
SENTENCIA: 01902/2023
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
NIG: 32054 44 4 2022 0002419
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000831 /2023-M
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000604 /2022
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña , ICISA SA
ABOGADO/A: JAVIER EUSEBIO CEBRIAN CUELLAR, JAVIER EUSEBIO CEBRIAN CUELLAR
RECURRIDO/S D/ña: TEYCAGA SL, Jesus Miguel
ABOGADO/A: DAVID DE LEON REY, JOSE ANTONIO ANDRE VELOSO
PROCURADOR: LAURA DE LEON ELIAS,
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A Coruña, a catorce de abril de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación Nº 831/2023, formalizado por el Letrado don Javier Eusebio Cebrián Cuéllar, en nombre y representación de la entidad mercantil INSPECCIÓN Y CONTROL DE INSTALACIONES S.A (ICISA S.A), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Ourense en el Procedimiento Nº 604/2022, seguidos a instancia de Don Jesus Miguel representado por el Letrado don José Antonio André Veloso frente a las entidades mercantiles ICISA S.A, TEYCA-GA S.L representada por la Procuradora doña Laura de León Elías y asistida por el Letrado don David de León Rey, así como contra NEDGIA S.A (Grupo Naturgy), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Primero.
Don Jesus Miguel presentó demanda contra las entidades mercantiles ICISA S.A, TEYCA-GA S.L y NEDGIA S.A (Grupo Naturgy), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil veintidós.
Segundo.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- El actor D. Jesus Miguel vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada "TEYCA-GA S.L." desde el 20-3-2019, ostentando la categoría profesional de Oficial de 2ª Inspector y percibiendo un salario diario de 46,76 € incluido el prorrateo de las pagas extras. La relación laboral entre las partes se inició a medio de un contrato temporal para obra o servicio determinado, cuyo objeto es "supervisión y control de instalaciones de Gas Natural". Dicho contrato fue convertido en indefinido el 1-4- 22. El indicado contrato y su transformación en indefinido figuran incorporados a autos teniendo aquí su contenido por reproducido. - SEGUNDO.- El actor prestaba sus servicios en la contrata que la empresa "TEYCA-GA S.L." tenía suscrita con "NEDGIA S.A.", mediante acuerdo marco suscrito el 5-3-2019 para las operaciones de servicios de lectura, operaciones domiciliarias, inspección periódica e inspección de altas y adecuación de aparatos. La empresa "ICISA S.A." resultó adjudicataria de la contrata del servicio de inspección periódica de instalaciones que venía efectuando la anterior adjudicataria "TEYCA-GA S.A." en Ourense, a partir del 1 de agosto de 2022. - TERCERO.- En fecha 13 de julio pasado el actor recibió comunicación escrita remitida por "TEYCA-GA S.A." por la cual se le comunica que el 31 de julio finaliza el contrato que la misma tenía suscrito con "NEDGIA S.A." para inspecciones periódicas, pasando a prestar el citado servicio la empresa "ICISA S.A.", comunicándole la finalización del contrato en base a lo dispuesto en el art. 44 del ET y que pasa a prestar servicios para la nueva adjudicataria "ICISA S.A.", debiendo acudir a las instalaciones de esta. Dicha comunicación escrita figue incorporada a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido. - CUARTO.- El actor y otros compañeros de trabajo acudieron a las dependencias de la empresa demandada "ICISA S.A.", el 1-8- 22, donde les comunicaron que no existía subrogación por lo que no estaban obligados a subrogarles. - QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. - SEXTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante el SMAC.".
Tercero.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel contra la empresa "ICISA S.A." debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 1- 8-22 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 5.273,20 € en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Asimismo, debo absolver y absuelvo a la demandada "TEYCA-GA S.A." de las pretensiones en su contra esgrimidas.".
Cuarto.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación Letrada de la entidad mercantil ICISA S.A, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por TEYCA-GA S.A.
Quinto.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 24/02/2023.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Primero.
Interpuesta demanda de despido por el trabajador contra la empresa entrante en la contrata (ICISA) que, a su entender, debía subrogarlo o, subsidiariamente, su anterior empleadora saliente de la contrata (TEYCAGA), y tras los oportunos trámites, se dictó sentencia en instancia estimando la pretensión principal, y absolviendo a la empresa saliente. Frente a esta sentencia, la empresa entrante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, la empresa saliente solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia. No se presentó escrito de impugnación por el trabajador.
Segundo.
Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se alega la existencia de incongruencia omisiva pues, dicho en apretada esencia, la sentencia de instancia no resolvió sobre las siguientes cuestiones: (1) Falta de pronunciamiento sobre el motivo subsidiario planteado por ICISA respecto a la falta de prueba que acredite la adscripción del trabajador a la ejecución exclusiva de la contrata de TEYCAGA con la principal en el ámbito de las inspecciones reglamentarias. (2) Falta de pronunciamiento sobre el cumplimiento de los requisitos de la sucesión de empresa establecidos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. (3) Aplicación del principio de correspondencia y ámbito de aplicación territorial del convenio colectivo que pudiera ser aplicable al ámbito de la ejecución de la contrata de TEYCAGA con la principal, así como posteriormente ICISA.
Tal impugnación procesal debe ser desestimada. Y al efecto de motivar dicha desestimación nos vale con recordar la doctrina judicial que la propia recurrente cita en su recurso de suplicación, según la cual la incongruencia omisiva exige: (1) que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice que quedó imprejuzgada haya sido efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno; (2) que la omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, o sea que la incongruencia haya causado un perjuicio concreto, una indefensión real y efectiva, una verdadera denegación de justiciar; (3) la falta de respuesta del órgano judicial ha de referirse a las pretensiones de las partes, dejando sin contestar la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial; y (4) no debe tratarse de un supuesto de desestimación tácita.
Pues bien, la sentencia de instancia delimita el objeto del litigio a la perfección cuando afirma que el trabajador pretende la improcedencia del despido a cargo de la empresa entrante en la contrata al no proceder a su subrogación, y de no proceder la subrogación, a cargo de la empresa saliente, frente a lo cual la empresa saliente defiende la existencia de subrogación atendiendo al convenio colectivo que considera aplicable, mientras que la entrante sostiene la aplicación de otro convenio colectivo diferente que no impone la subrogación (añadimos nosotros: atendiendo al que denomina principio de correspondencia), y subsidiariamente para el caso de ser aplicable el convenio que afirma la saliente, también niega la aplicación de la subrogación (añadimos nosotros: atendiendo a la falta de prueba sobre la actividad realizada por el trabajador). Centrado así el debate, la sentencia de instancia considera aplicable el convenio que afirma la saliente y en base a sus normas considera aplicable la subrogación porque el trabajador presta servicios en la actividad de mantenimiento, que es la afectada por la cláusula subrogatoria.
Así las cosas, la sentencia de instancia ha dado cumplida respuesta a todas las pretensiones de las partes litigantes, incluyendo a la recurrente, porque, al resolver sobre la aplicación del convenio colectivo en favor del alegado por la empresa saliente, la juzgadora de instancia está dando respuesta a la pretensión sustentada en el argumento relativo al que la recurrente denomina principio de correspondencia, y al aplicar la cláusula subrogatoria de dicho convenio colectivo a la actividad realizada por el trabajador, también está dando respuesta a la pretensión sustentada en el argumento relativo a la supuesta falta de prueba sobre la actividad del trabajador, o su adscripción en exclusiva. Y a juicio de la Sala, la juzgadora de instancia está dando una respuesta que no solo responde a todas las pretensiones, también responde a todas las argumentaciones en que se sustentan. Pero incluso si en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se pudiere llegar a apreciar alguna argumentación de la recurrente no contestada en su completud, se le recuerda a la recurrente lo que ella misma afirma en su propio recurso como exigencia para la viabilidad del alegato de incongruencia omisiva: que la falta de respuesta del órgano judicial ha de referirse a las pretensiones de las partes, dejando sin contestar la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial; ergo, no hay falta de respuesta del órgano judicial cuando, contestando todas las pretensiones, no contesta, sin embargo, todas las argumentaciones en que dichas pretensiones se sustentan.
Finalmente, y en cuanto a la falta de pronunciamiento sobre el cumplimiento de los requisitos de la sucesión de empresa establecidos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es una argumentación absolutamente irrelevante para el fallo (otra de las exigencias que, como la propia recurrente recuerda en su escrito de recurso, se exige para la viabilidad de un alegato de incongruencia omisiva: que la omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, o sea que la incongruencia haya causado un perjuicio concreto, una indefensión real y efectiva, una verdadera denegación de justiciar que la omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, o sea que la incongruencia haya causado un perjuicio concreto, una indefensión real y efectiva, una verdadera denegación de justiciar). Y es irrelevante para el fallo contenido en la sentencia de instancia porque, habiendo la juzgadora de instancia aplicado la cláusula subrogatoria establecida en el convenio colectivo aplicable, resultaba totalmente innecesario examinar si hay subrogación ex lege.
Tercero.
Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:
1ª. La modificación del hecho probado segundo, donde se dice que "el actor prestaba sus servicios en la contrata que la empresa TEYCA-GA S.L. tenía suscrita con NEDGIA S.A., mediante acuerdo marco suscrito el 5-3-2019 para las operaciones de servicios de lectura, operaciones domiciliarias, inspección periódica e inspección de altas y adecuación de aparatos // la empresa ICISA S.A. resultó adjudicataria de la contrata del servicio de inspección periódica de instalaciones que venía efectuando la empresa TEYCA-GA S.L. en Ourense, a partir del 1 de agosto de 2022", para que se pase a decir que "TEYCA-GA S.L. tenía suscrita con NEDGIA S.A., mediante acuerdo marco suscrito el 5-3-2019 para las operaciones de servicios de lectura, operaciones domiciliarias, inspección periódica e inspección de altas y adecuación de aparatos // la empresa ICISA S.A. resultó adjudicataria de la contrata del servicio de inspección periódica de instalaciones que venía efectuando la empresa TEYCA-GA S.L. en las provincias de Ourense, Lugo (El Barco de Valdeorras) y León (Ponferrada), a partir del 1 de agosto de 2022".
Tal pretensión de revisión fáctica plantea dos cuestiones diferentes. Una primera es la supresión de la afirmación fáctica de que "el actor prestaba sus servicios en la contrata que la empresa TEYCA-GA S.L. tenía suscrita con NEDGIA S.A.", sustentada la supresión de esa afirmación fáctica en que "la misma no descansa en ningún elemento probatorio aportado por la empresa codemandada o por la parte actora, ya que, de la relación documental de TEYCAGA S.L., no se determina que el actor estuviera vinculada a la ejecución de la actividad de inspecciones periódicas en tanto que, tal y como también determina el hecho probado segundo, el contrato con NEDGIA que ostentaba TEYCAGA S.L. abarcaba un objeto contractual mucho más amplio (inspecciones periódicas, operaciones de servicios de lectura, inspección de altas y adecuación de aparatos, operaciones domiciliarias), mientras que, en el contrato temporal por obra y servicio que justificó la contratación del actor con TEYCAGA S.L., se determina que su contratación realizaba para la inspecciones domiciliarias y nuevas altas lo que no determina que la dedicación del referido actor fuera a las inspecciones periódicas, única actividad sucedida".
En cuanto a esta primera cuestión planteada, se desestima porque se sustenta sobre la base de una serie de argumentos complejos (que, por sí mismos, ya excluirían la posibilidad de aceptar una revisión fáctica) que parten de una interpretación jurídica (que también excluye el éxito de la revisión porque su canal adecuado de impugnación es la denuncia jurídica), y es la de que, cuando el convenio colectivo que la juzgadora de instancia entiende aplicable se refiere a actividades de mantenimiento en su cláusula subrogatoria, no incluye, dentro de esas actividades, todas las contempladas en el objeto de la contrata, de donde no estaría acreditado que las actividades de inspección domiciliaria y nuevas altas que son objeto de contratación laboral con el trabajador demandante estén integradas dentro de las actividades contempladas en el objeto de la contrata que, según el convenio colectivo, serían de mantenimiento. Pero la juzgadora de instancia, en la fundamentación jurídica de su sentencia, interpreta la cláusula subrogatoria en sentido diferente al planteado por la recurrente, lo que le lleva a concluir (literal) que "la contrata suscrita entre ICISA S.A. y NEDGIA S.A. es de mantenimiento", con lo cual, si ello es así en base a una interpretación jurídica, cualquiera que sea el alcance que se le quiera dar a las actividades de inspección domiciliaria y nuevas altas que son objeto de contratación laboral con el trabajador demandante, las mismas, en la medida en que entran dentro del objeto de la contrata (y esto es una cuestión indiscutida), son (según el razonamiento de la juzgadora de instancia y sin perjuicio de que esta cuestión sea posteriormente analizada en la sede jurídica del recurso de suplicación) una actividad de mantenimiento. Dicho sea de una manera sencilla: la recurrente pretende colar como revisión fáctica que sería predeterminante del fallo, lo que es una cuestión de exclusiva calificación jurídica (si las actividades de inspección domiciliaria y nuevas altas se pueden considerar de mantenimiento a los efectos de la cláusula subrogatoria establecida en el convenio colectivo provincial del siderometal), cuya sede de análisis es el apartado del recurso de suplicación sobre las denuncias jurídicas.
La segunda de las cuestiones planteadas dentro de esta pretensión de revisión fáctica es la especificación del ámbito geográfico de la contrata, especificación fáctica que, en efecto, se sustenta en prueba documental literosuficiente, además de que en ningún momento (ni tampoco en el escrito de impugnación del recurso de suplicación) se ha puesto en duda esa especificación fáctica por ninguna de las partes, ni por la juzgadora de instancia, que simplemente la pasa por alto por considerarla jurídicamente irrelevante, lo que la Sala comparte, aunque, a los efectos de motivarlo debidamente, nos remitimos a la resolución de las denuncias jurídicas, de donde, en lo que ahora interesa destacar, es una especificación fáctica intrascendente para el fallo, y ello conduce inexorablemente a la desestimación de la presente revisión fáctica.
2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado séptimo, donde se diga que "la Empresa ICISA aplica el Convenio Colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, formando parte de la asociación TECNIBERÍA siendo esta la asociación patronal del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos". Como la anterior, es una cuestión intrascendente para el fallo por las razones que más abajo se dirán.
3ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado octavo, donde se diga que "con la adjudicación del servicio de inspección reglamentaria por parte de NEDGIA a ICISA, esta última no llevó a cabo ninguna contratación de personal proveniente de TEYCAGA S.L. (así se desprende de la vida laboral de la Empresa ICISA aportada como Documento n.º 17 de ICISA) y la misma, ICISA, cuenta con elementos materiales e infraestructura propia para poder ejecutar la contrata con NEDGIA (así se desprende de los Documentos n.º 18, 19 y 21 de ICISA)". De nuevo como la anterior, intrascendente para el fallo.
Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.
Cuarto.
Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia, en primer lugar, la infracción la infracción del artículo 42.6 del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia existente en la materia, pues "el juzgador (sic) a quo entiende que el Convenio Colectivo de aplicación es el de Siderometal de la provincia de Ourense ... (y) lo cierto es que dicho convenio no resulta de aplicación al ámbito de ejecución de la contrata con NEDGIA y a las relaciones que ICISA sostiene con su plantilla para la prestación del servicio de inspecciones periódicas subcontratado por NEDGIA, sino que, en su lugar, resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos".
Según el artículo 42.6 del Estatuto de los Trabajadores (que es citado como infringido), "el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III". Esta norma, y con esta redacción, se introdujo en el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, dando rango legal a jurisprudencia previa que, "ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa ... demandada" sostuvo que "las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata" ( STS 438/2020, de 11 junio 2020, Rec. Cas. 9/2019).
Pues bien, "el sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata" en el caso de autos se debe relacionar con las actividades de inspección periódica de instalaciones establecidas en el Real Decreto 919/2006 de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Técnico de Distribución y Utilización de Combustibles Gaseosos y sus Instrucciones Técnicas complementarias ICG 01 a 11. Actividades comprensivas de visitas de inspección periódica, comprobaciones técnicas de análisis de combustión, ambiente y demás establecidas reglamentariamente o por el contratante para verificar el estado de las instalaciones y los aparatos para detectar posibles anomalías, gestión y seguimiento de las instalaciones, operaciones de cambio de contador, precintado y/o taponado de instalaciones u aparatos y solución y arreglo de determinadas anomalías detectadas y/o riesgo de las instalaciones.
Y, a juicio de la Sala, tales actividades encajan en las que, según su artículo 1, se encuentran dentro del ámbito de aplicación material del Convenio colectivo del Siderometal de la provincia de Ourense, a saber: "las empresas y trabajadores/as que presten sus servicios en la provincia de Ourense en el sector del metal, tanto en el proceso de producción como en el de transformación de sus diversos aspectos y de almacenaje, y comprendiendo asimismo a aquellas empresas, centros de trabajo o talleres donde se lleven a cabo tareas de carácter auxiliar, complementario o afín a la siderometalurgia o tarea de instalación, montaje o reparación, incluidas en dicha rama o en cualquier otra que requiera tales servicios". Si (salvo acuerdo en contrario de las partes negociadoras, lo que no es el caso) no ofrece duda alguna la inclusión de la fabricación de calderas en el sector del metal (el Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal, así lo afirma expresamente en su Anexo I sobre Actividades económicas de la industria y los servicios del Metal - CNAE), tampoco la debería ofrecer la inclusión de la actividad de inspección como una actividad auxiliar, complementaria o afin.
Una consulta de otros instrumentos colectivos integrados en el sector del metal nos permiten corroborar esa conclusión. Así ocurre con el Convenio colectivo del sector de empresas instaladoras de fontanería, calefacción, climatización, prevención de incendios, gas y afines de Navarra de 2018, que expresamente se dice negociado "en el marco del artículo 2 del Acuerdo Estatal para el Sector de Metal", es decir dentro de su ámbito material de aplicación. Queda así corroborada, cuando menos, una cierta communis opinio en el sector que está en la línea de incluir las instalaciones del gas dentro del siderometal.
Llegamos, en consecuencia, a la misma solución de la juzgadora de instancia de aplicar el convenio colectivo provincial del siderometal, aunque discrepemos de su argumentación que hace hincapié en el sector de la actividad de la empresa entrante. Considera la juzgadora de instancia que la empresa entrante no es una empresa de ingeniería ni de estudios técnicos que elabore proyectos, de donde concluye la aplicación del convenio colectivo provincial del siderometal, y no en el de ingenieria y oficinas de estudios técnicos. De ahí que la empresa recurrente haya solicitado una revisión fáctica (la segunda, que hemos desestimado por intrascendente para el fallo) dirigida a acreditar que su actividad es de ingeniería. Pero lo que dice la norma es que se ha de estar al convenio colectivo del sector de la actividad desarrollada por las empresas contratistas y subcontratistas "con independencia de su objeto social o forma jurídica"; en consecuencia, es irrelevante el objeto social de la ahora recurrente.
No se detiene aquí la recurrente en su cuestionamiento del convenio colectivo provincial del siderometal como aplicable, pues no solo cuestiona la inclusión de la actividad en su ámbito de aplicación material, también lo hace atendiendo al ámbito de aplicación territorial. Pero la circunstancia de que la empresa saliente preste servicios fuera de la provincia de Ourense, no obsta la aplicación de dicho convenio cuando, como es el caso, el centro de trabajo de la empresa se encuentra residenciado en Ourense, donde o desde donde se realiza la actividad, y los servicios prestados fuera de la provincia de Ourense están vinculados a una contrata concreta, no abarcan la totalidad de su actividad, y solo obligan al desplazamiento de los trabajadores de la empresa dentro de la jornada de trabajo en comarcas limítrofes de las provincias de Lugo y León.
Quinto.
En segundo lugar y con carácter subsidiario, se denuncia la infracción del artículo 42.6, 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como el artículo 1 y 2 del Convenio Colectivo Provincial de Siderometal y Talleres de Reparación de Vehículos de la Provincia de Ourense, y el artículo 3 del IV Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal, denuncia jurídica en la cual se reiteran en parte las argumentaciones desplegadas en la anterior denuncia jurídica con la misma finalidad de descartar la aplicación del convenio colectivo provincial del siderometal, pero ahora no en favor del convenio colectivo de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (como se razonaba en la anterior denuncia jurídica), sino en favor del convenio estatal del metal, que, como tampoco tiene cláusula subrogatoria, exoneraría a la recurrente de la subrogación del trabajador. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada porque, si con ocasión de la anterior denuncia jurídica, ya alcanzamos la conclusión de la aplicación del convenio colectivo provincial del siderometal, ahora nos basta con remitirnos a lo anteriormente argumentado sin más que precisar que no consta (ni siquiera se alega) que dicho convenio provincial hubiera sido denunciado y perdido su vigencia (en su artículo 3 se establece una vigencia de dos años prorrogable tácitamente de año en año desde el 2020).
Sexto.
En tercer lugar y con carácter subsidiario, se denuncia la infracción del artículo 19 del Convenio Colectivo Provincial de Siderometal y Talleres de Reparación de Vehículos de la Provincia de Ourense así como de la jurisprudencia existente en la materia y especialmente de interpretación de convenios colectivos, dado que, aunque fuere de aplicación el convenio colectivo provincial del siderometal, no estaríamos, a juicio de la recurrente, dentro del ámbito de aplicación de la cláusula subrogatoria establecida en el artículo 19 por no ser actividad de mantenimiento la actividad subcontratada. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada en línea con lo resuelto, y en esta ocasión también en línea con lo argumentado, por la juzgadora de instancia. Y es que, dentro del marco establecido en el Real Decreto 919/2006 de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Técnico de Distribución y Utilización de Combustibles Gaseosos y sus Instrucciones Técnicas Complementarias ICG 01 a 11, la función de inspección, que es precisamente el objeto de la contrata, dirigida a comprobar el estado de las instalaciones para verificar su correcto funcionamiento y detectar posibles anomalías es (como concluye la juzgadora de instancia) una operación de mantenimiento pues es una operación necesaria para que los aparatos e instalaciones continúen funcionando correctamente.
Séptimo.
En cuarto lugar, y para el caso de ser estimado alguno de los motivos anteriores que establecen la inexistencia de una obligación de subrogación convencional, se denuncia la infracción del artículo 44 Estatuto de los Trabajadores, al considerar la inexistencia de una obligación de subrogación de plantillas en el marco de la sucesión de contratas entre TEYCAGA S.L. e ICISA por la inexistencia de los elementos configuradores de tal sucesión. Ni siquiera es necesario entrar en esta denuncia jurídica porque, habiéndose desestimado todos los motivos anteriores de denuncia jurídica, no estamos en el caso de tener que entrar en este, que se ha instrumentado como motivo eventual solo para el caso de ser estimado alguno de los motivos anteriores (de ahí, asimismo la intrascendencia para el fallo de la tercera de las revisiones fácticas).
Octavo.
En quinto lugar, y para el caso de haber sido estimado alguno de los motivos anteriores que establecen la inexistencia de una obligación de subrogación convencional o legal, se denuncia la infracción del artículo 97.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por haber existido una conducta temeraria por parte de la codemandada TEYCAGA S.L., denuncia jurídica que, por ser de carácter eventual, debe ser desestimada como la denuncia anterior.
Noveno.
Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social- y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.
Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad mercantil ICISA Sociedad anónima contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2022 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense, dictada en juicio seguido a instancia de Don Jesus Miguel contra la recurrente y contra la Entidad mercantil TEYCAGA Sociedad limitada, así como contra la Entidad mercantil NEDGIA Socieada anónima (Grupo Naturgy), la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 750 euros los honorarios del letrado impugnante.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.