Conflicto colectivo. Derecho a la igualdad y no discriminación. Enfermedad y condición de salud. Planes de incentivos en la empresa. Minoración por absentismo. Incapacidad temporal. Aplicación retroactiva de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Empresa que implanta de forma unilateral unos planes de incentivos por campañas, introduciendo como elemento de penalización el absentismo derivado de situaciones de incapacidad temporal. Introducir la variable de la IT en el cómputo de las ausencias puede traer como consecuencia que los trabajadores opten por no acudir al médico para solicitar una baja, aun estando enfermos, para poder cobrar un incentivo que ya han generado y provoca una discriminación por enfermedad para el trabajador que lo sufre. Pretensión de la empresa de que se reconozca que los planes de incentivos son legítimos hasta la promulgación de la Ley 15/2022. Considera la Sala que la nueva ley, en lo que se refiere a la ampliación del ámbito subjetivo de la tutela antidiscriminatoria, sí puede y debe aplicarse a las situaciones anteriores a su entrada en vigor. La disposición transitoria única es exclusivamente procedimental, es decir, a un procedimiento sancionador iniciado con anterioridad a la entrada en vigor no podrá aplicársele el nuevo régimen. Por el contrario, entiende que nada debe impedir que la ampliación de la tutela antidiscriminatoria a causas de nuevo reconocimiento, como ahora la enfermedad y condición de salud, se aplique también a hechos o situaciones, despidos incluidos, anteriores a la entrada en vigor de la nueva ley. Y ello por cuanto la nueva ley no inventa o genera nuevas causas de discriminación, sino que -como señala el primer párrafo del apartado II del preámbulo - viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen, esto es, incorpora explícitamente en el marco jurídico de la tutela antidiscriminatoria causas de discriminación ya existentes en la sociedad. Se confirma la sentencia de instancia en el sentido de entender como contrarias a Derecho por discriminatorias por razón de enfermedad y sexo las prácticas empresariales, en los planes de incentivos afectados, de computar como absentismo los períodos de IT, IT relacionada con el embarazo e IT por riesgo durante el embarazo, con efecto de octubre de 2021, con los intereses correspondientes. Convenio Colectivo estatal de Contact Center. Permisos no retribuidos. Se declara contraria a derecho y por tanto nula o anulable la práctica o regla empresarial consistente en penalizar con la pérdida o minoración de los incentivos el absentismo, cuando las ausencias estén justificadas por ampararse en el artículo 29 del Convenio de Contac Center (aunque excedan las 35 horas previstas en el plan de igualdad).
Doña Beatriz Rama Insúa.
SENTENCIA
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 03107/2023
-
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax:
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2022 0003615
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
SECRETARÍA: SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO
RSU RECURSO SUPLICACION 0001639 /2023-MFV
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000538 /2022
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, UNIVERSAL SUPPORT SAU
ABOGADA: MARIA CATALFAMO, GUILLERMO MOSQUERA VICENTE , ,
RECURRIDO: UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT GALICIA), CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA , CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO
ABOGADO/A: MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO, MARIA DEL MAR GARCIA POMBO , MARIA ISABEL VILA QUINTANS , , , ,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1639/2023, formalizado por el Letrado D. Guillermo Mosquera Vicente, en nombre y representación de UNIVERSAL SUPPORT SAU, contra la sentencia número 559/2022 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 538/2022, seguidos a instancia de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA frente a UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT GALICIA), SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, UNIVERSAL SUPPORT SAU, CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Primero.
La CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT GALICIA), SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, UNIVERSAL SUPPORT SAU, CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 559/2022, de fecha siete de diciembre de dos mil veintidós.
Segundo.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: " 1. El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa UNIVERSAL SUPPORT, S.A.U. que prestan servicios en los centros de trabajo de POCOMACO, A Grela, Avd. Finisterre y Polígono de Bergondo, con categoría de teleoperador, teleoperador especialista, coordinador y supervisor en las campañas de ventas AÓN, R-CABLE y METLIFE. 2. La empresa ha implantado de forma unilateral unos planes de incentivos por campañas. 3. El plan de incentivos de R-CABLE establece lo siguiente: El absentismo de bajas IT minorará los incentivos según el número de horas de contrato y horas de absentismo de acuerdo con una tabla en la que se refleja una penalización que va desde un 25% hasta un 100% variando el porcentaje de absentismo que genera penalización en función del número de horas de jornada semanal. Estos incentivos serán recuperados si durante el transcurso de 2 meses no se tiene ningún tipo de absentismo (citas médicas, permisos retribuidos, etc). Por ejemplo, si me penalizaron los incentivos de noviembre 2020 y no tengo absentismo en diciembre 2020 y enero de 2021 recuperaría los mismos en febrero de 2021. 4. El plan de incentivos de METLIFE establece lo siguiente:El reparto de incentivos será mensual.Es condición indispensable para optar a los incentivos alcanzar el 100% de los objetivos establecidos.No se abonarán incentivos de agentes que no estén en la compañía o campañas de la empresa en el momento de abono de los mismos (se deja a voluntad de la empresa al demorar dos meses su pago, pudiendo la mercantil cambiar al empleado de campaña para que coincida que no está en el momento en que se tendría que abonar).Las personas que presenten una baja voluntaria, sin haber finalizado el mes, no tendrán incentivos. Sólo se pagarán si se ha completado el mes de trabajo.El absentismo mensual minorará el cobro de incentivos.Para la minoración se tendrá en cuenta el absentismo de la siguiente forma:
Entre el 0% y el 5% no hay minoración.
Entre el 5% y el 7%, la minoración será del 25% del incentivo.
Entre el 7% y el 9%, la minoración será del 50% del incentivo.
Entre el 9% y el 10%, la minoración será del 75% del incentivo.
Más del 10%, la minoración será no cobrar el incentivo.
La cantidad correspondiente a los incentivos minorizados en el mes se podrá recuperar si en los 2 meses siguientes se tiene un absentismo igual a 0 horas. Únicamente computarán a efectos de minoración de incentivos por absentismo las horas de bajas IT. No se tendrán en cuenta parala minoración los permisos establecidos en el artículo 28 del Convenio Colectivo. En diciembre de 2019 se revisó el sistema de incentivos de las campañas ASF y ABANCA METLIFE (pertenecientes a METLIFE). Se especifica que no se tendrá en cuenta a efectos de absentismo los siguientes permisos retribuidos:
Matrimonio
Nacimiento de hijo
Fallecimiento de cónyuge, padres, padres políticos y hermanos y fallecimiento de pariente hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad
Traslado de domicilio habitual.
Tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable.
Matrimonio del padre o madre, hijo o hermano en la fecha de celebración del evento.
Las horas utilizadas para acudir a las revisiones y atención ginecológica durante el periodo de embarazo, siempre que se acredite la imposibilidad de llevarlo a cabo fuera de la jornada laboral.
Tiempo correspondiente a permiso de maternidad y paternidad en los meses de dicho permiso.
Tiempo correspondiente a permiso por accidente, enfermedad grave u hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de pariente hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad.
Entrarán en "cuarentena" los incentivos de un mes no cobrados por absentismo, pero si en los dos meses siguientes al mes de minoración, el absentismo es igual a 0, entonces se desbloquearían y se le pagaría al emisor siempre y cuando el agente permanezca en la empresa. Este documento fue recibido y firmado por el comité de empresa.
5. El Plan de incentivos de AÓN establece que el plan de incentivos es extensible a todo el personal de ventas del servicio de AÓN que cumplan los siguientes requisitos:
1.Permanecer dado de alta en la empresa en el momento de percepción del incentivo
2. Superación de los objetivos marcados por AÓN.
3.Cumplimiento de los estándares de calidad definidos por AÓN.
4.No superar en más de un 7% absentismo.
5.Haber superado el periodo de prueba.
6.Tener en la campaña un mínimo de 25 horas login.
6. Los planes de incentivos se encuentran a disposición de los empleados en una carpeta común. 7. En las campañas de venta de AÓN se penalizan las bajas de IT y los permisos de los arts. 28 y 29 del convenio como absentismo. En las de R-CABLE y METLIFE se penalizan las bajas de IT y los permisos del art. 29 y no los del art. 28 del convenio. 8. Un muy alto porcentaje del personal que presta servicios en las citadas campañas de ventas es femenino. 9. El Plan de Igualdad de la empresa establece que de las 35 horas retribuidas anuales que dispone el trabajador para asistir a consultas médicas de la Seguridad Social ( art. 28.2 del V Convenio Colectivo de Contact Center), quedarán incluidas en este supuesto, el acompañamiento de familiares ascendientes mayores de 65 años, descendientes menores de 12 años, o familiares de primer grado de consanguinidad con diversidad funcional dependientes. Sin perjuicio de otros acuerdos reconocidos y consolidados que pudiesen mejorar las condiciones en este punto señaladas".
Tercero.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente las demandas presentadas por CIG y CCOO, con adhesión de UGT y CGT y declaro:
- contrarias a Derecho las prácticas empresariales en los planes de incentivos de las campañas de AÓN y METLIFE de estar de alta en la empresa o en la campaña en el momento de abono del incentivo.
- Contrarias a Derecho las prácticas empresariales en los planes de incentivos de las campañas de AÓN de computar como absentismo los permisos retribuidos del art. 28 del convenio.
- Contrarias a Derecho por discriminatorias por razón de enfermedad y sexo las prácticas empresariales en los planes de incentivos de las campañas de AÓN, R-CABLE y METLIFE de computar como absentismo los periodos de incapacidad temporal, incapacidad temporal relacionada con el embarazo e incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo.
Se condena a la empresa UNIVERSAL SUPPORT, S.A.U. a estar y pasar por esta declaración y a reponer a los trabajadores las cantidades indebidamente detraídas por estas causas, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra".
Cuarto.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UNIVERSAL SUPPORT SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Quinto.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de abril de 2023.
Sexto.
Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Primero.
La parte actora y la demandada anuncian ambas recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.
-Por lo que respecta al recurso interpuesto por el sindicato demandante:
Solicita que resolviendo con perspectiva de género declare contraria a derecho y por tanto nula o anulable, la práctica o regla empresarial consistente en penalizar con la pérdida o minoración de los incentivos el absentismo, cuando las ausencias estén justificadas por ampararse en el art. 29 del Convenio de Contac Center (aunque excedan las 35 horas previstas en el plan de igualdad), declare el derecho de las personas trabajadoras afectadas a percibir los incentivos sin pérdida o minoración alguna derivada de dicha práctica o regla declarada contraria a derecho, declare el derecho de las personas trabajadoras afectadas a que les sean abonadas, en su caso, las diferencias retributivas que, en perjuicio de las mismas, hubiera podido ocasionar la practica o regla declarada contraria a derecho y condene a la empresa a abonar, en su caso, las diferencias retributivas que hubieran podido ocasionar las practicas o reglas declaradas contrarias a derecho con efecto de octubre de 2021 con los intereses correspondientes y cuantas más consecuencias procedan en derecho; asimismo, declare contraria a derecho y por tanto nula o anulable la práctica o regla empresarial de las campañas R-Cable y Metlife de retener el cobro de los incentivos durante dos meses y declare el derecho de las personas trabajadoras afectadas a percibir los incentivos a mes vencido (mes siguiente al mes en el cual generaron los incentivos) y condene a la empresa a estar y pasar por todas las anteriores declaraciones.
A) Por lo que respecta a la primera cuestión: que en realidad comporta tres declaraciones:
-Se declare contraria a derecho y por tanto nula o anulable la práctica o regla empresarial consistente en penalizar con la pérdida o minoración de los incentivos el absentismo, cuando las ausencias estén justificadas por ampararse en el art. 29 del Convenio de Contac Center (aunque excedan las 35 horas previstas en el plan de igualdad),
-Se declare el derecho de las personas trabajadoras afectadas a percibir los incentivos sin pérdida o minoración alguna derivada de dicha práctica o regla declarada contraria a derecho,
-Se declare el derecho de las personas trabajadoras afectadas a que les sean abonadas, en su caso, las diferencias retributivas que, en perjuicio de las mismas, hubiera podido ocasionar la practica o regla declarada contraria a derecho y condene a la empresa a abonar, en su caso, las diferencias retributivas que hubieran podido ocasionar las practicas o reglas declaradas contrarias a derecho con efecto de octubre de 2021 con los intereses correspondientes
La sentencia recurrida señala en el fundamento de derecho tercero: "El art. 29 del convenio regula los permisos no retribuidos del modo siguiente:
"Quienes tengan a su cargo hijos o hijas menores de nueve años, o ascendientes mayores de sesenta y cinco años, dispondrán del tiempo necesario para acompañarlos a las consultas médicas oportunas, previo aviso y justificación".
En las tres campañas analizadas los planes de incentivos penalizan estos permisos.
Y sobre éstos también se pronunció la sentencia a que hace referencia la empresa demandada, diciendo: "Cuestión distinta, claro está, es la utilización del permiso, regulado en el art. 29 del convenio, aunque sea cierto que se usa esencialmente por las mujeres, puesto que se trata de un permiso no retribuido, lo que afecta obligatoriamente a todo tipo de retribuciones y su utilización raramente supondrá superar el 5% de absentismo, salvo en situaciones excepcionales, que no pueden considerarse peyorativas por su propia excepcionalidad". A esta consideración se añade que el Plan de Igualdad de la empresa establece que de las 35 horas retribuidas anuales que dispone el trabajador para asistir a consultas médicas de la Seguridad Social ( art. 28.2 del V Convenio Colectivo de Contact Center ), quedarán incluidas en este supuesto, el acompañamiento de familiares ascendientes mayores de 65 años, descendientes menores de 12 años, o familiares de primer grado de consanguinidad con diversidad funcional dependientes. Sin perjuicio de otros acuerdos reconocidos y consolidados que pudiesen mejorar las condiciones en este punto señaladas. En conclusión, sería muy residual que estos permisos llegaran a alcanzar el mínimo de absentismo que se prevé en los diferentes planes como para que pudiera ser sancionado con la pérdida del incentivo o la demora de su abono condicionada al transcurso de dos meses sin ausencia en el lugar de trabajo. Por esto, no se considera contraria a Derecho la práctica empresarial que incluye dichos permisos en el cómputo de ausencias para la ejecución de los planes de incentivos.
Con respecto a la primera cuestión, el plan de igualdad de la empresa permite ausentarse 35 horas retribuidas anuales, sin que se consideren absentismo, mientras que el art. 29.2 del Convenio considera justificadas (sean o no retribuidas) las faltas aducidas por los motivos allí detallados.
Como señala la recurrente, la Sentencia se basa en una percepción futurible de que una persona trabajadora nunca llegaría a gastar las 35 horas retribuidas del plan de igualdad como para que compute dentro del absentismo en tanto que considera, en línea con el argumento de la empresa, que los casos en los que se superan las 35 horas (4,5 días de trabajo anual) son excepcionales.
Ello significa que las ausencias del art. 29 del Convenio -que se encuentran justificadas al amparo de la norma convencional- seguirían computando como absentismo cuando superen las 35 horas anuales retribuidas. Como consecuencia lógica de este razonamiento, las ausencias por motivos familiares superiores a 35 horas anuales, no sólo no se retribuyen, sino que además impiden generar nuevos incentivos (si no trabajas no los puedes producir) y, sobre todo, por lo que ahora nos interesa, impiden consolidar y cobrar incentivos ya generado por la persona trabajadora afectada.
La sentencia considera que sería muy residual que estos permisos llegaran a alcanzar el mínimo de absentismo que se prevé en los diferentes planes como para que pudiera ser sancionado con la pérdida del incentivo o la demora de su abono condicionada al transcurso de dos meses sin ausencia en el lugar de trabajo, es decir que declara la validez de la practica empresarial por su presunta escasa incidencia.
Y consideramos que en este punto procede estimar el recurso, rechazando el argumento que contiene la sentencia.
Como enfoca el sindicato recurrente, los permisos no retribuidos del art. 29 del Convenio tiene como finalidad posibilitar a la persona trabajadora la conciliación de la vida laboral y familiar, permitiendo ausencias no retribuidas para acompañar a los hijos o a los ascendientes mayores de 65 años a consultas médicas, sin más limites que el preaviso y la justificación de la falta. Es cierto que dicho permiso no es retribuido pero en este caso su consideración como absentismo comporta que, además del descuento salarial que procede por su carácter no retribuido, se penalice la percepción de incentivos que ya se han generado, es decir, que no sea un permiso retribuido no debe admitir que además, al computar como absentismo, determine la pérdida o minoración de incentivos que la persona trabajadora ha logrado al margen de ese día de ausencia, lo que viene siendo, un descuento sobre el trabajo ya realizado y no sólo sobre el día u horas de ausencia. La regla de penalización de absentismo que impone la empresa es de carácter personal y no profesional, es decir tiene en cuenta circunstancias exclusivamente personales de la persona trabajadora. Tiene además una finalidad sancionadora encubierta, practicándose una multa de haber por realizar ausencias que nuestro Ordenamiento Jurídico no prohíbe.
Y estimamos también con el sindicato recurrente que, considerar absentismo el uso de dicho derecho vulnera dicho precepto y supone también una discriminación indirecta por razón de género, además de oponerse a las políticas sociales que rodean la atención a la familia y a la infancia. Supone, además, una discriminación indirecta por razón de género, puesto que afecta mayoritariamente a mujeres, que son las usuarias mayoritarias de estos permisos, forzando a las personas trabajadoras a no disfrutar de permisos reconocidos legalmente, si quieren percibir los correspondientes incentivos, prohibida por el art. 6.2 Ley 3/2007, de 2 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, puesto que se ha acreditado plenamente que las penalizaciones antes dichas afectan esencialmente a las mujeres, quienes son mayoría en la empresa y son quienes usan masivamente este tipo de permisos, no habiéndose probado por la empresa, quien cargaba con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art. 13 de la norma antes dicha, que su actuación fuera idónea, razonable y proporcionada.
B) Por lo que respecta a la segunda cuestión.
Señala la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero, pagina 14 penúltimo párrafo que: " Las campañas de R-CABLE y METLIFE introducen una denominada "cuarentena" de dos meses sin absentismo para poder percibir el incentivo cuando ha existido un absentismo previo. No se aprecia que esta previsión sea contraria a Derecho o vulnere algún derecho fundamental ya que los trabajadores perciben los incentivos a mes vencido y sólo en el caso de que haya habido ausencias computables como absentismo, se demora su abono dos meses, condicionado a que no lo haya en esas dos mensualidades"
Consideramos con el sindicato recurrente que efectivamente esta práctica o regla de empresa de retener durante dos meses los incentivos generados, lo que se traduce en un retraso en el cobro del salario de las personas trabajadoras de las campañas R-Cable y Metlife, en tanto que cobran los incentivos a mes vencido, es decir al mes siguiente al mes en el cual generaron, no se ajusta a derecho. El cobro a mes vencido responde a la finalidad de cerrar el mes y poder calcular los incentivos generados por los trabajadores a lo largo de dicho mes.
El salario ya devengado por la persona trabajadora debe ser abonado conforme al art. 4.2 letra f del ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida y su cobro no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo. No se aprecia contrariamente a lo sostenido por la empresa que se haga un favor a los trabajadores, que de otra forma cobrarían el incentivo minorizado. O no lo cobrarían. Y efectivamente en aplicación del art. 1256 CC, la validez y el cumplimiento del contrato no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes. La STS, rec. 507/2007, de 4 de diciembre, define como abusiva la cláusula que implique «un desequilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equitativo al trabajador...».
Segundo.
Por lo que respecta al recurso interpuesto por la demandada.
A) Alega en primer lugar infracción del artículo 14 CE, 20 ET y 17 ET, así como las sentencias de la Audiencia Nacional 202/2018 de 27 de diciembre de 2018 y sentencia de la Audiencia Nacional 102/2016 de 8 de junio de 2016.
B) Infracción de los artículos 1, 2, 4 de la ley 15/2022 de 12 de julio.
En cuanto que discrepa la recurrente de que la sentencia recurrida, considera que a pesar de las sentencias dictadas por la audiencia nacional anteriormente referidas, la resolución del caso deba hacerse a la luz de la nueva normativa que no estaba vigente cuando se dictaron las sentencias citadas, toda vez que el día 14 de julio de 2022 entró en vigor la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación que incluye la enfermedad como una de las causas de discriminación prohibidas por la ley.
Considerando la empresa recurrente que la citada Ley 15/2022 de 12 de julio, en su artículo 1º establece que dicha ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución. Y que si bien es cierto lo que establece la Juzgadora a la hora de indicar que no había entrado en vigor la Ley 15/2022 de 12 de julio, no es menos cierto que sí que existían el artículo 14 de la CE, el artículo 37 de la CE, así como los artículos 20 ET y 17 Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, do 23 de octubre. Considerando que la regla se ajusta a derecho. Teniendo el sistema de incentivos su origen como se ha señalado el poder directivo empresarial considera que es objetivo legítimo, de ahí que el hecho de que se fije un porcentaje de absentismo máximo por causas no relacionadas con las referidas al analizar la anterior regla no supone vulneración alguna del derecho a la igualdad y a la discriminación, pues no concurre ninguna de las causas de discriminación por los artículos 14 de la CE y 17.1 ET.
Y considerando asimismo que las sentencias de la Audiencia Nacional corroboran que estamos ante una práctica empresarial que derivada de las facultades que en orden a la dirección y organización de la empresa le reconocen los artículos 37 CE y 20 Estatuto de los Trabajadores y, que tienen un objetivo legítimo que es el primar la presencia del trabajador a fin de reducir el absentismo en la empresa. Los criterios de diferenciación -el cómputo de absentismo de trabajadores en IT-es una diferenciación razonable y objetiva, puesto que no existe discriminación, de acuerdo con lo establecido en las Sentencias de la AN, así como tampoco ha existido vulneración alguna del artículo 14 de la CE y, estimado que no existe discriminación alguna. Y que según lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley que la juzgadora de instancia aplica, tampoco existiría discriminación, y por lo tanto, ajustado a derecho los planes de incentivos establecidos por la empresa.
Tercero.
La resolución recurrida resolvió que . "......La resolución del caso debe hacerse a la luz de la nueva normativa que no estaba vigente cuando se dictaron las sentencias citadas. El 14 de julio de 2022 entró en vigor la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación que incluye la enfermedad como una de las causas de discriminación prohibidas por la ley. El art. 9.1 establece: "No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluso los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo". Y el art. 26 regula: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley". No cabe duda de que la empresa dentro de su poder de organización y dirección puede implementar de forma unilateral planes de incentivos. Pero debe destacarse que en este caso los planes de incentivos no están concebidos como una retribución por el cumplimiento de la jornada prevista, sino como un complemento salarial por un rendimiento extraordinario. Es decir, un mayor volumen de ventas. Sin embargo, lo que obtiene el trabajador es un abono del incentivo si cumple con los ítems establecidos y si no ha generado absentismo computable, con pérdida definitiva del incentivo -aun habiendo alcanzado el mínimo de ventas-en el caso de que supere el 7% de absentismo en las campañas de AÓN y con posibilidad de cobrarlo si en el plazo de dos meses no falta a trabar y, en consecuencia, no hay cómputo de ausencias, para las campañas de R-CABLE y METLIFE. El introducir la variable de la incapacidad temporal en el cómputo de las ausencias puede traer como consecuencia que los trabajadores opten por no acudir al médico para solicitar una baja, aun estando enfermos, para poder cobrar un incentivo que ya han generado y provoca una discriminación por enfermedad para el trabajador que lo sufre."
Estimamos con la juzgadora de instancia, que la resolución del caso debe hacerse a la luz de la nueva normativa que no estaba vigente cuando se dictaron las sentencias citadas por la Audiencia Nacional 202/2018 de 27 de diciembre de 2018 y sentencia de la Audiencia Nacional 102/2016 de 8 de junio de 2016, que se alegan como infringidas. Por cuanto la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación que entró en vigor, el 14 de julio de 2022 incluye la enfermedad como una de las causas de discriminación, prohibidas por la ley.
Y si bien existen doctrinas no uniformes, en cuanto a los que estiman que la nueva ley no puede incluir una nueva causa de discriminación, como la enfermedad y condición de salud, por cuanto no tiene el carácter orgánico exigido por el art. 81 de la Constitución para desarrollar un derecho fundamental.
Consideramos como expone Joan Agustí Maragall Magistrado del TSJ de Baleares, en la revista de la comisión social- de juezas y jueces para la democracia, núm.. 243 de abril de 2023, "..... que desde una perspectiva estrictamente constitucional y ni que sea a los exclusivos efectos de la previsión de ley orgánica del art. 81.1 CE , el derecho a la igualdad de trato y la prohibición de discriminación consagrado en el art. 14 CE no sería un "derecho fundamental", denominación restringida a los derechos consagrados en los artículos del 15 al 29, según enuncia la sección 1ª del título 1º de la Constitución. Y ello sin perjuicio de que su ejercicio tenga la misma protección constitucional ex art. 53.2 CE que establece el denominado "amparo ordinario" respecto de "las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo"
Así lo aclaró el Tribunal Constitucional en la STC 76/83 (Caso LOAPA ) al razonar "que el artículo 81.1, al definir las materias propias de Ley Orgánica, se refiere al «desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas», que es precisamente la rúbrica utilizada para designar el conjunto de los artículos comprendidos en la sección primera del capítulo II", añadiendo, más adelante, que "Existe, pues, una exclusión expresa del artículo 14 en el artículo 81.1 de laConstitución....justificada porque la igualdad reconocida en el artículo 14 no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas."
Pero es que, además y en segundo lugar, si -superando aquel concepto restrictivo asumiéramos que el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación entra en el concepto "amplio" de derecho fundamental ("verdadero derecho fundamental vinculante y directamente aplicable por jueces y tribunales, que no es simplemente instrumental a los demás derechos fundamentales, sino que adquiere un contenido propio", según proclama la STC 91/20196 ), deberíamos distinguir -según la doctrina constitucional ( STC 135/2006 )- "entre la imposición de límites a un derecho fundamental, actividad normativa reservada a la ley orgánica ( art. 81.1 CE ) y la regulación del ejercicio del derecho, tarea que compete al legislador ordinario en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 CE ".
Por ello, el carácter ordinario y no orgánico de la nueva ley no es obstáculo para la ampliación del ámbito subjetivo de la tutela anti-discriminatoria, al incorporar las causas de discriminación de nuevo reconocimiento por su "especial relevancia social", a diferencia de si se pretendiera lo contrario, la restricción de dicho ámbito de tutela, cosa que -entonces sí- exigiría el carácter orgánico de la nueva ley. Como se explica al inicio del segundo apartado del preámbulo, es una norma de derecho anti-discriminatorio "que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir."
Tal incorporación -por vía de norma ordinaria- de nuevas causas de discriminación ya ha ocurrido en anteriores ocasiones (por ejemplo, mediante la sucesiva incorporación de nuevas causas de discriminación en los arts. 4 y 17 ET), y está prevista tanto en el art. 55.5 ET como en el art. 108-2 LRJS.
En atención a lo expuesto, estimamos que no se da la infracción que se aduce en el motivo que debe ser desestimado, al resultar ajustada a derecho la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, de que introducir la variable de la incapacidad temporal en el cómputo de las ausencias, puede traer como consecuencia que los trabajadores opten por no acudir al médico para solicitar una baja, aun estando enfermos, para poder cobrar un incentivo que ya han generado y provoca una discriminación por enfermedad, para el trabajador que lo sufre.
Cuarto.
Finalmente en cuanto a la pretensión que se contiene en recurso respecto de que, para el caso de que por parte de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia no sea estimado que no existe discriminación por razón de enfermedad, para computar como absentismo los períodos de incapacidad temporal, solicita que se declara que, estos planes de incentivos eran perfectamente legítimos y por lo tanto ajustados a Derecho hasta la promulgación de la Ley 15/2022 de 12 de julio que, entró en vigor el día 14 de julio de 2022.
Considerando que, si únicamente se está basando la decisión judicial en aplicación de la citada Ley, los efectos no pueden ser retroactivos un año para atrás -en materia de reclamación de cantidad-siendo únicamente posible su reclamación desde la fecha de la sentencia hasta el día 14 de julio de 2022.
La disposición transitoria única de la Ley 15/2022, bajo el título, "régimen transitorio de procedimientos", dispone que " a los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley no será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior".
En base a tal precepto, la mayoría de las sentencias de instancia recaídas hasta el momento no han aplicado la nueva ley y la causa de discriminación que incorpora a despidos anteriores a su entrada en vigor. También se han pronunciado en este sentido el TSJ de Catalunya, en sus sentencias de 19/09/2022 ( recurso nº 3184/2022), de 5/12/2022 ( recurso nº 6523/22), y el TSJ del País Vasco en su reciente sentencia de 7.3.23 ( recurso nº 3067/22), que cuenta con un voto particular que dice lo siguiente:
"La nueva norma es aplicable a todas las prácticas empresariales, pues cuando existe una quiebra del art. 14 de la Constitución , no hay ni plazos ni términos, porque la retroacción a las situaciones de discriminación es ope legis y ex tunc. Ello supone que en nuestro supuesto, y considerando las circunstancias concurrentes y el art. dos números uno y tres de la indicada ley, ha sido discriminado el trabajador y las consecuencias de ello son la nulidad de la conducta vejatoria. La situación que ha regulado el legislador responde a la máxima ius clamat domino, y ello significa que la situación actual de nuestra normativa consagra como discriminación casos como el del actor -en IT- y por ello el demandante debe recibir toda la tutela que deriva de encontrarnos ante un derecho transversal,.."
La sentencia del TSJ de les Illes Balears, de 24.1.23 (recurso 407/22), sí invoca la nueva ley y la causa de discriminación que incorpora como argumento coadyuvante en la declaración de nulidad de un despido previo a la entrada en vigor de la misma, fundamentada en la vulneración del art. 15 CE17.
Pues bien, consideramos que la nueva Ley, en lo que se refiere a la ampliación del ámbito subjetivo de la tutela anti-discriminatoria, sí puede y debe aplicarse a los despidos anteriores a su entrada en vigor. La disposición transitoria única, se titula ("régimen transitorio de procedimientos"), por tanto exclusivamente "procedimental". A un procedimiento sancionador iniciado con anterioridad a la entrada en vigor no podrá aplicársele el nuevo régimen. Pero por el contrario, entendemos que nada debiera impedir que, la ampliación de la tutela anti-discriminatoria a causas de nuevo reconocimiento, como ahora la enfermedad y condición de salud, se aplique también a hechos o situaciones, despidos incluidos, anteriores a la entrada en vigor de la nueva ley. Y ello por cuanto, la nueva ley no inventa o genera "nuevas causas" de discriminación, sino que -como señala el primer párrafo del apartado II del preámbulo - "viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen", esto es, incorpora explícitamente en el marco jurídico de la tutela anti-discriminatoria causas de discriminación ya existentes en la sociedad.
Al haberlo declarado así la resolución de instancia, el recurso interpuesto por la demandada merece ser desestimado.
De conformidad con lo dispuesto en el art.235.2 no se hace expresa imposición de costas, no apreciándose temeridad ni mala fe.
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada UNIVERSAL SUPPORT, S.A.U y estimando el interpuesto por el SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA, contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de A Coruña, en autos CONFLICTOS COLECTIVOS 0000538 /2022, revocamos en parte la sentencia recurrida, con los siguientes pronunciamientos:
-Se declara contraria a derecho y por tanto nula o anulable la práctica o regla empresarial consistente en penalizar con la pérdida o minoración de los incentivos el absentismo, cuando las ausencias estén justificadas por ampararse en el art. 29 del Convenio de Contac Center (aunque excedan las 35 horas previstas en el plan de igualdad), declare el derecho de las personas trabajadoras afectadas a percibir los incentivos sin pérdida o minoración alguna derivada de dicha práctica o regla declarada contraria a derecho,
-Se declara el derecho de las personas trabajadoras afectadas a que les sean abonadas, en su caso, las diferencias retributivas que, en perjuicio de las mismas, hubiera podido ocasionar la practica o regla declarada contraria a derecho y condene a la empresa a abonar, en su caso, las diferencias retributivas que hubieran podido ocasionar las practicas o reglas declaradas contrarias a derecho con efecto de octubre de 2021 con los intereses correspondientes y cuantas más consecuencias procedan en derecho;
-Se declara contraria a derecho y por tanto nula o anulable la práctica o regla empresarial de las campañas R-Cable y Metlife de retener el cobro de los incentivos durante dos meses y declare el derecho de las personas trabajadoras afectadas a percibir los incentivos a mes vencido (mes siguiente al mes en el cual generaron los incentivos)
Condenando a la empresa demandada a estar y pasar por todas las anteriores declaraciones. Ratificando los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.