Despido. Trabajador en incapacidad temporal (IT). Discriminación por razón de enfermedad. Despido efectuado estando en vigor la Ley 15/2022. Trabajadora que mantiene una conversación en wasap, reconocida por las partes, poniendo en conocimiento de su jefa que ha causado baja y procediendo a enviarle un pantallazo de la misma a las 10 de la mañana, recibiendo sobre las 12 horas notificación de despido con reconocimiento de improcedencia, no argumentando la empresa causa alguna. No conviene olvidar que hasta la Ley 15/2022 la enfermedad, por sí misma, en el ordenamiento jurídico español, tan solo era causa de improcedencia del despido y no de nulidad, en la medida en que dicha situación no estaba incluida entre los elementos de discriminación establecidos por la Ley y para que la enfermedad pudiera ser base para sustentar la nulidad, debía constituir un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro o empresa. Ahora, el despido sin causa del trabajador en situación de IT, en determinados supuestos, puede ser constitutivo de lesión del derecho fundamental a la integridad física. La decisión de despido comportó indiscutiblemente una actuación negativa y perjudicial, reactiva al ejercicio de derechos constitucionales tan básicos como el de la salud (art. 43 CE) y el del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social (art. 41 CE), lesiva del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el artículo 15 CE. Dada la legislación vigente acerca de la inversión de la carga de la prueba, ante indicio discriminatorio se invierte hacia la empresa, la cual en el caso que nos ocupa no es que no haya justificado causa alguna de despido, sino que ni siquiera la invoca. Por todo ello, en el caso concreto hoy decidido se concluye que, con la nueva normativa, producida la discriminación por causa de enfermedad o condición de salud, al haber causado baja médica y ante la ausencia total de justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad por la empresa, que no recoge causa ni dato alguno al respecto en la carta de despido, procede la declaración de nulidad, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y a la indemnización de daños y perjuicios que en dicha ley se contempla. Indemnización por daños morales. El artículo 183 LRJS viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no solo una función resarcitoria, sino también la de prevención general. Se confirma la cuantía reconocida en instancia respecto al concreto importe de la indemnización por daños morales, que alcanza la cuantía de 5000€.

Constitución española, arts. 15, 41 y 43.

RDLeg 2/2015 (TRES), arts. 54 y 55.5.

Ley 36/2011 (LRJS), art. 183.

Ley 15/2022 (Integral para la igualdad de trato y la no discriminación), arts. 2.3, 6, 9, 26.2 y 30.

SENTENCIA

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00589/2023

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 416/2023

Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº : 589/2023

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Martín Alvarez

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veinte de Julio de dos mil veintitrés.

En el recurso de Suplicación número 416/2023 interpuesto por MARKETING PONPHEI S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 799/2022 seguidos a instancia de DOÑA Amanda, contra la recurrente, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL con intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 10 de Marzo de 2023 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Amanda frente a la empresa MARKETING POHNPEI, S.L., y DECLARO LA NULIDAD del despido de la demandante efectuado por la mercantil demandada con fecha de efectos 23/9/2022, y, en consecuencia, debo condenar Y CONDENO a la mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que readmita inmediatamente a la trabajadora demandante en las mismas condiciones que debían regir antes de producirse el despido, (hecho primero de la sentencia), con abono de los salarios de dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de efectiva readmisión a razón de 1.367,15 euros mensuales brutos; así como a abonarle a la demandante la cantidad de 5.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derecho fundamental."

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Doña Amanda, con DNI nº NUM000, ha prestado servicios para la empresa MARKETING POHNPEI, S.L., desde el 9/2/2022, en virtud de contrato de trabajo temporal, y a partir del 1/3/2022 con contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, de lunes a viernes, como profesional oficio 3ª, en el grupo profesional de profesional oficio 3ª, en el centro de trabajo sito en Avenida Comuneros de Castilla nº 4 de Miranda de Ebro (Burgos), percibiendo un salario bruto anual de 16.504,80 Euros (1.367,15 Euros brutos mensuales), de acuerdo con el Convenio Colectivo de Comercio de Metal de Burgos publicado el 12/1/2023, con las tablas salariales actualizadas correspondientes a 2022. Resulta de aplicación el Convenio de Comercio de metal de Burgos. (hecho no discutido) SEGUNDO.- La trabajadora el día 23/9/2022 a primera hora de la mañana acude al centro de salud y la Doctora Belen, emite parte de baja con diagnóstico "ansiedad reactiva". (Documento nº 4 y nº 11 de la parte actora). A fecha 6/3/2023, la trabajadora sigue de incapacidad temporal (documento nº 10 aportado en juicio). TERCERO.- La demandante y la testigo Doña Candelaria encargada de la tienda, mantienen el día 23/9/2022 la siguiente conversación por WhatsApp (documentos nº 5, 6 y 7, de la parte actora y documento nº 2 de la parte demandada): Candelaria 10:05: Amanda no te veo en la tienda!! Hoy ya tenías q ir por la mañana sino me equivoco Amanda 10:06: Estoy en el médico se ha alargado la cita. En cuanto termine voy. Pensé que me iba a dar tiempo. Candelaria 10:06: Cuando tengas médico avisa y tienes q entregar justificante, si es en horas de trabajo Amanda 10:07: Tenía cita antes de empezar a trabajar...por eso no avisé. De normal me da tiempo de sobra. Pero hoy hay más gente. Candelaria 10:08: Si pero ya sabes cómo son los médicos...siempre van con retraso Amanda 10:29: remite fotografía del parte de baja médico Candelaria 10:31: Que te han dado la baja??? Porq??? Amanda 10:34: Sí Amanda 10:35: problemas de salud Candelaria 10:54: Y cuáles son los problemas de salud si se pueden saber??? Porque no me habías comentado nada Amanda 10:54: es personal Candelaria 10:56: ok! Pues espero que te mejores Candelaria 11:02: Amanda necesito que lleves las llaves a la tienda ,para la semana que viene podérselas dejar a una de las chicas de Toro que va a ir para allí la semana que viene con Hortensia para poderle cuadrar las horas. Llevárselas antes de las dos xfa Amanda 11:04: Vale Candelaria 11:04: Gracias! Me avisas cuando las dejes Amanda 11:09. Están ya Candelaria 11:14: Vale!!! gracias Candelaria 14:03: Amanda siento mucho que todo esto haya tenido que terminar así de esta manera. Creo que habido un problema de comunicación cuando perfectamente podías haber hablado conmigo de buenas y contarme que es lo que te pasa o te pasaba , porque ya tiempo que no estabas como tenías que estar y yo te lo notaba, pero si tú no me dices nada y conmigo aparentas estar bien..... Creo que desde el principio he depositado en vosotras toda mi confianza y sobre todo en ti, que fuiste la primera en acompañarme en mi nueva aventura ,pero creo que a ti te faltó confianza para hablar conmigo en más de una ocasión e intentar llegar a un acuerdo entre las dos de como poder solventarlo de buenas maneras, como hemos hecho para cuadrarnos algún día o para darte algún día libre. Por mi parte solo agradecerte todo este tiempo con nosotros, ojalá hubiera podido durar más o incluso toda la vida. Pero cuando las cosas empiezan a torcerse y se empiezan a ver desconfianzas ,la cosa acaba como acabado. Yo sinceramente te digo que me da muchísimas pena , que como comercial vales millones (a pesar de no a ver estado últimamente al 100%)y que como siempre te dije te quería en mi equipo, pero la decisión final no está en mis manos , al final como siempre os digo yo soy una más de vosotras. Personalmente y fuera aparte de lo laboral, sabes que puedes hablar conmigo cuando quieras, o pedirme lo que necesites. No se que es lo que te pasa ,pero espero que te recuperes pronto! Un besazo grande y GRACIAS ®" CUARTO.- Según el documento nº 9 aportado por la demandante, consistente en certificado de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, la empresa demandada en fecha 23/9/2022 a las 12.15 horas envía sms certificado al teléfono móvil de la demandante con el contenido de la carta de despido que consta en el hecho probado quinto de esta sentencia. QUINTO.- Consta aportado como documento nº 8 de la demandante Carta de despido con el siguiente contenido, fechada el 23/9/2022 "En Toro, a 23 de septiembre de 2022. Muy Sra. Nuestra Amanda Por la presente, le comunicarnos que la dirección de la empresa MARKETING POHNPEJ, SL, ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con usted mediante despido con fecha 23 de septiembre de 2022. No obstante, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la cantidad de 947,10 euros en concepto de indemnización. En la citada fecha, se pone a su disposición la cantidad establecida, así como el resto de los importes adeudados, quedando saldada y finiquitada la relación laboral en fecha 23 de septiembre de 2022 sin tener la trabajadora nada más que reclamar por ningún otro concepto. Le saluda atentamente." Se aporta como documento nº 3 , hoja final, por la actora, documento de liquidación y finiquito por importe bruto de 1.586,81 Euros. SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores. SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el 26 de octubre de 2022, con el resultado de intentado sin efecto. OCTAVO.- La trabajadora actora en fecha 2/11/2022 presentó demanda de reclamación de cantidad frente a la empresa, por la que se sigue procedimiento ordinario 797/2022 en el juzgado de lo social nº 1 de Burgos (documento nº 13 de la parte actora). NOVENO.- Según el documento nº 11 aportado por la demandante en juicio: - en fecha 22/8/2022 la trabajadora acude a consulta por insomnio de varios meses de evolución. - en fecha 7/9/2022 la trabajadora acude a consulta y refiere dificultades para dormir...refiere mucho estrés laboral.

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Marketing Pohnpei S.L. siendo impugnado por Dª Amanda. El Fiscal se adhiere al recurso . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

La sentencia de instancia declara la nulidad del despido y recurre la empresa al amparo del art 193 b y c de la LRJS. Solicita la adición de un nuevo hecho probado para adicionar una nueva causa en la carta de despido.

Para la revisión de hechos declarados probados han de acreditarse los siguientes presupuestos que se extraen de la ley ( LRJS art.193 y 196. 2 y 3 ) y de la jurisprudencia referida fundamentalmente a la revisión fáctica casacional que sirve de modelo, con las necesarias adaptaciones, para la suplicacional (por todas STS de 22 de marzo de 2018, recurso 41/2017 ):

a) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su interpretación. Desde un punto de vista formal debe identificarse con precisión el hecho que debe ser revisado indicando el ordinal de la relación fáctica de instancia que lo contiene e incluyendo aquellos hechos que -impropiamente- se contienen en la fundamentación jurídica. Por último, no cabe introducir cuestiones fácticas nuevas, en el sentido de no planteadas en la instancia, salvo por el cauce del art. 233 LRJS .

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial -que obre en autos o haya sido aportada en el trámite de suplicación válidamente ( art.233 LRJS ) - y que, por sí sola, demuestra la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (literosuficiente), no contradicha por otros elementos probatorios unidos al proceso y sin necesidad de argumentaciones, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Así en relación a la prueba documental se ha exigido que el documento invocado tenga "un decisivo valor probatorio" y "un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad" ( SSTS de 20 de enero de 1988, RJ 22 y de 31 de octubre de 1988 , RJ 8189). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de meras presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ) como tampoco cabe fundar la revisión fáctica en la ausencia de prueba o prueba negativa ( STS de 24 de octubre de 2002, rec . 19/2002 ) No cabe pretenderse, en fin, una valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 28 de noviembre de 2018, recurso 231/2017 , con cita de otras muchas). Por incumplir el requisito de concreción en la identificación no es admisible una alusión global a la prueba documental obrante en autos ( SSTS de 4 de octubre de 1988, RJ 7517 , y de 14 de noviembre de 1989 , RJ 8059) ni una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales ( SSTS de 26 de julio de 1995, recurso 2675/1994 y 15 de julio de 1995, recurso 3021/1994 ).

c) Precisar a través de un texto alternativo los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, según haya que adicionar, suprimir o modificar algo en ellos. A tal efecto debe considerarse que el recurrente no se puede limitar a instar la inclusión de los datos convenientes a su postura procesal, pues lo que la ley persigue mediante la revisión es corregir el presunto error cometido en instancia (TS 1-12-15, EDJ 270003). A estos efectos hay que considerar que no procede reproducir los hechos que constan en documentos que se dan por reproducidos (TS 28-7-15 , EDJ 168202).

d) Necesidad de que la modificación del hecho probado tenga influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. En el caso contrario, cuando careciera de transcendencia, su variación devendría inútil (entre otras ver TS 13-3-14 , EDJ 42927). Si bien esta exigencia casacional debe adaptarse a la suplicación al no ser el último grado de jurisdicción, por lo que se deben incluir en la instancia o en suplicación los hechos necesarios para el dejar configurada definitivamente la versión judicial de los hechos que permita el examen de la cuestión litigiosa aun cuando por ser considerados de forma diversa por el juez o por la Sala no permitan llegar a una solución distinta de la adoptada. ( SSTS de 19 de enero de 1998, recurso 1662/1997 y 12 de julio de 2001, recurso 4722/2000 ).

No invocando documento en que referenciar la modificación y en todo caso siendo un hecho nuevo que no consta en la carta de despido, no procede acceder a lo interesado.

Se formula recurso al amparo del art 193 c de la LRSJ por entender infringidos los arts 4.2.c. y 55 del ET y 108 LRJS y L15/22.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

El despido se efectua estando en vigor la nueva redacción de la Ley 15/22, siendo significativa su incidencia en la declaración de nulidad o improcedencia de los despidos conforme al art 55 y 56 de la ET.

El inalterado relato de hechos probados es determinante para la resolución del procedimiento en cuestión ,por cuanto estamos ante supuestos muy concretos y en todo caso casuísticos.

En el presente procedimiento, en la misma mañana del dia 23-9-22 con una diferencia de 2 horas se tiene conocimiento por la empresa de un parte de IT de la trabajadora y se cursa y notifica un despido en cuyo tenor literal no constan hechos, tan sólo la decisión extintiva y el reconocimiento de la improcedencia.

La demandante invocó el derecho fundamental a la integridad física consagrado en el art. 14 y 15 CE en cuanto a la discriminación y la falta de motivación en la notificación de despido, que acreditan que despiden al trabajador porque la empresa decide no mantener a una trabajadora con una baja médica. Y argumenta la infracción de los arts 2, 3,, 9 y ss de la Ley 15/22, tesis que acoge la Juez a quo.

La recurrente empresa pretende adicionar en el recurso, causas objetivas o disciplinarias que no se relataron en la carta de despido y que no pueden ser objeto de enjuiciamiento a posteriori, circunscribiéndose a dicha literalidad el análisis de la presente causa.

En plena congruencia con la sentencia de instancia, hasta la Ley 15/22 y con una extensa referencia jurisprudencial, recuerda que la enfermedad origen de una baja laboral no puede subsumirse de forma automática en el inciso final del artículo 14 de la CE , y que no se contiene indicación alguna en ninguna normativa, ni tan siquiera la Directiva 2000/78 , que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivos de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad, apostillando que la enfermedad en cuanto tal no entra dentro de los motivos de discriminación, sino que es necesario que la enfermedad comporte una discapacidad a largo plazo.

Hasta dicha reforma, no conviene olvidar que la enfermedad por sí misma, en el ordenamiento jurídico español, tan solo era causa de improcedencia del despido y no de nulidad, en la medida en que dicha situación no estaba incluida entre los elementos de discriminación establecidos por la ley y para que la enfermedad pudiera ser base para sustentar la nulidad debia constituir un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro empresa.

Ahora bien, la legislación aplicable al caso que nos ocupa, siendo el despido de fecha 23 /9 / 2022 es la siguiente :

El artículo 55.5 del ET señala que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 108.2 de la LRJS .

El artículo 14 de la CE garantiza la igualdad ante la ley y no permite que prevalezca discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

El artículo 18 de la misma consta de cuatro apartados. Los tres primeros garantizan distintos derechos fundamentales, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; la inviolabilidad del domicilio; el secreto de las comunicaciones; y, el cuarto establece límites al uso de la informática en relación con algunos de esos derechos. La discriminación no forma parte de su contenido y la parte ni siquiera identifica qué apartado de este precepto viene al caso.

El artículo 14 de la CE fue objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 , 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

En el art 6 se define la discriminación:

1. Discriminación directa e indirecta.

a) La discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

b) La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Y en su art 9 dispone:

Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena

1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

En concreto procede significar

Artículo 30 Reglas relativas a la carga de la prueba

1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.

3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes.

Por todo ello, nos encontramos con que la trabajadora mantiene una conversación en wasap reconocida por las partes, poniendo en conocimiento de su Jefa que ha causado baja y enviado un pantallazo de la misma a las 10 de la mañana y que sobre las 12 h recibe notificación de despido no argumentando causa alguna. Ante la legislación vigente la carga de la prueba, ante indicio discriminatorio se invierte hacia la empresa, que no justifica causa alguna de despido, sino que ni siquiera invoca.

La trabajadora ha aportado indicios fundados de haber sufrido una discriminación por su enfermedad y que la extinción de la relación laboral obedeció a la situación de Incapacidad Temporal del trabajador.

De todo lo actuado entiende la Sala que en determinadas situaciones, que el despido sin causa del trabajador en situación de incapacidad temporal puede ser constitutivo de la lesión del derecho fundamental a la integridad física. Concluye la Sala que la actuación de la demandada, cesando a la demandante exclusivamente por su situación de incapacidad temporal, comportó indiscutiblemente una actuación negativa y perjudicial, reactiva al ejercicio de derechos constitucionales tan básicos como el de la salud.

Establecido, pues, fuera de toda duda, que la decisión de cesar a a demandante obedeció a la situación de incapacidad temporal por enfermedad común hemos de plantearnos a continuación si tal cese comportó, la vulneración del derecho fundamental a la integridad física (consagrado en art. 15).

El sólo hecho de cesar a la demandante por estar en situación de incapacidad temporal, es vulnerar derechos tan elementales como son el de la protección de la salud y el acceso a las prestaciones (económica y sanitaria) de seguridad social, que son manifestación del derecho fundamental a la integridad física, y dicha decisión comportó indiscutiblemente una actuación negativa y perjudicial, reactiva al ejercicio de derechos constitucionales tan básicos como el de la salud ( art. 43 CE ) y el del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social ( art. 41 CE ), lesiva del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el art. 15 CE .

Por todo ello , en el caso concreto hoy recurrido, y en todo caso, ante el relato de hechos probados y prueba valorada por la Juez a quo y esta Sala, se concluye que con la nueva normativa, examinado el ámbito de aplicación, y la definición de discriminación directa e indirecta, términos incluidos, consecuencias de los pronunciamientos ante un despido en las circunstancias que concurren, y efectos dimanados, producida la discriminación por causa de enfermedad o condición de la salud, al haber causado baja médica, y con la segregación que le ha supuesto el despido efectuado, y ante la ausencia total de justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad pro al empresa, que no recoge causa ni dato alguno al respecto en la carta de despido, procede la declaración de nulidad con los efectos legales inherentes a dicha declaración y a la indemnización de daños y perjuicios que en dicha Ley se contempla.

Por otro lado, respecto a la concreta cuantificación de la indemnización reconocida en la instancia, hemos de recordar que, el artículo 183.3 LRJS viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales-, no solo una función resarcitoria, sino también la de prevención general. Por ello, la utilización de los topes sancionatorios previstos en la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24 de julio ] y ha sido considerado como criterio idóneo y razonable en de la doctrina jurisprudencial expuesta.

Además de lo anterior, hemos de recordar que, respecto al concreto importe de la indemnización por daños morales, es al órgano judicial que conoce del procedimiento en la fase de instancia al que corresponde su fijación, siendo así que dicho criterio solo puede ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, por lo que solo es posible modificarlo cuando no se ajusta a parámetros razonables, o cuando los empleados sean claramente excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso [ SSTS 11-6-2012 (Rec. 3336/2011 ), 8-7-2014 (Rec. 282/2013 ) o 2-2-2015 (Rec. 279/2013 )].

En lo que respecta a la cuantificación de la misma conviene recordar que el Tribunal Supremo ha reiteradamente establecido, tal como resume la Sentencia de 2 febrero 2015 (rec. 279/2013 ) "hemos repasado la evolución de nuestra jurisprudencia y anotado los cambios que ha de comportar la regulación de la LRJS que ahora debemos aplicar. Aún después de ella se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ) y puede seguir teniéndose como parámetro razonable.

Y no cuestionada la cuantia por el recurrente, aplicado al presente procedimiento la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 650 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

El recurso por tanto es desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por MARKETING PONPHEI S.L., frente a la sentencia de fecha 10 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 799/2022 seguidos a instancia de DOÑA Amanda, contra la recurrente, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL con intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Con imposición recurrente costas causadas, con inclusión minuta honorarios letrado impugnante que la Sala fija en 650 euros más IVA. Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y cantidades consignas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0416.23

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.