Despido disciplinario. Discriminación por enfermedad. Inversión de la carga de la prueba. Pretensión de nulidad. Despido acaecido una vez vigente la Ley 15/2022. Empresa que tiene conocimiento de la enfermedad que padece la trabajadora con carácter previo a su contratación, habiendo sido aquella diagnosticada de cáncer de mama y sometida a intervención quirúrgica y tratamiento. Carta de despido en la que la empresa reconoce su improcedencia y no incluye una explicación suficiente de la causa. El nudo gordiano del litigio no se encuentra en si la situación de la trabajadora se puede calificar de discapacidad por padecer una enfermedad de larga duración o de previsible larga duración, pues la aplicación de la Ley 15/2022 permite eludir esa cuestión y aplicar indistintamente la discapacidad o la enfermedad como eventuales causas de discriminación. El nudo gordiano del litigio se encuentra, sin embargo, en que no se ha acreditado ningún indicio de discriminación, tanto si la causa es la discapacidad como si es la enfermedad. El régimen de ambas causas de discriminación (discapacidad o enfermedad) no difiere sustancialmente pues el despido de una persona trabajadora con discapacidad o enferma no conduce de manera automática a la calificación de nulidad. En ambos casos, y como además ocurre con las demás causas de discriminación (salvo que su protección legal esté reforzada con una prohibición de despido automático), la nulidad exige acreditar que el despido se produjo por causa de discapacidad o enfermedad. Hemos de partir de que, cuando la trabajadora fue contratada por la empleadora, ésta ya conocía su enfermedad. Por lo tanto, la enfermedad no impidió la contratación. Tampoco consta que durante la vigencia de la relación laboral se hubieran producido circunstancias que, por causa de la enfermedad o de su tratamiento, hubieran afectado al desempeño del trabajo. De hecho, la trabajadora no ha estado en situación de IT a lo largo de la vigencia de la relación laboral, ni en concreto lo estaba, ni se acreditó que fuera previsible que lo estuviese, en el momento de comunicación del despido (casi un año después de su contratación), lo que excluye la idea del despido reactivo a una baja por IT. A lo que se agarra la recurrente como indicio de discriminación es a que la empleadora reconoció el despido como improcedente en el mismo momento en que se le comunicó. Pero esto supone confundir lo que es la vulneración de la legalidad constitucional con lo que es la vulneración de la legalidad ordinaria: un despido puede ser procedente o improcedente, y en cualquiera de los dos casos, puede ser discriminatorio o no. Consecuencia de esa distinción, la empresa, una vez se acreditan indicios o principio de prueba de discriminación, no está obligada a acreditar que el despido es procedente, sino que a lo que está obligada es a justificar su actuación en causas objetivas, suficientemente probadas, aplicadas proporcionalmente y sin relación con las causas de discriminación invocadas. En todo caso, todo esto (que no es lo mismo que probar la procedencia del despido) pertenece a la segunda parte de la argumentación en los supuestos de alegación de discriminación, es decir, una vez aportados indicios de su existencia (primera parte de la argumentación). En el caso se produce una inexistencia de indicios de discriminación y, por tanto, no concurre una inversión de la carga de la prueba. Se confirma la improcedencia del despido declarada en instancia.

Constitución española, art. 14.

Decisión 2010/48/CE (Relativa a la celebración, por parte de la Comunidad Europea, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad), Convenio art. 17.

RDLeg 2/2015 (TRET), arts. 54 y 55.5.

Ley 15/2022 (Integral para la igualdad de trato y la no discriminación), arts. 2.3 y 30.

SENTENCIA

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 02825/2023

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

NIG: 32054 44 4 2022 0002675

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001527 /2023

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000666 /2022

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: Salvadora

ABOGADO/A: MONTSERRAT PIRIS LAMAS

RECURRIDO/S: Trinidad, Verónica

ABOGADO/A: MONICA RODRIGUEZ PEREZ, , ,

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil veintitrés.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001527/2023, formalizado por la Letrada doña Montserrat Piris Lamas, en nombre y representación de Dª Salvadora, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000666/2022, seguidos a instancia de Dª Salvadora frente a Dª Trinidad y Dª Verónica, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Dª Salvadora presentó demanda contra Dª Trinidad y Dª Verónica, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil veintitrés.

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Dª Salvadora vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Dª Trinidad desde el 24-8-21, ostentando la categoría profesional de Ayudante de Camarera y percibiendo un salario mensual de 1.594,49 € incluido el prorrateo de las pagas extras. Dichos servicios los prestó en el centro de trabajo denominado Cafetería Naty Doce.- SEGUNDO.- En fecha 10-8-22 recibió comunicación escrita de despido, con efectos del 11-8-22. En dicha comunicación la empresa reconoce la improcedencia del despido y reconociéndole en concepto de indemnización la cantidad de 1.283,33 €, cantidad que fue abonada a la actora.- TERCERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.- CUARTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante el SMAC."

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dª Salvadora contra Dª Trinidad debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 11-8-22 y, habiendo optado la empresa por la indemnización y abonado la misma procede declarar extinguida la relación laboral en la fecha del despido. Asimismo, debo absolver y absuelvo a Dª Verónica de las pretensiones en su contra esgrimidas."

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Salvadora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada Dª Trinidad.

Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de abril de 2023.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Con la pretensión de reconocimiento de la nulidad del despido, con las consecuencias legales inherentes, la trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como infracción de la jurisprudencia en relación con el concepto de enfermedad y discapacidad, argumentando, en aras a aquella pretensión y al amparo de esta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la causa del despido ha sido su enfermedad, que es de larga duración, como lo demuestra que la empleadora haya reconocido la improcedencia del despido y no haya dado explicaciones suficientes de la causa en su declaración en juicio.

Opuesta al expuesto motivo de suplicación, la empleadora demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia en línea con los razonamientos desplegados en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, donde, sin negar la existencia de discapacidad en la persona de la trabajadora demandante, lo que niega es la existencia de indicios de los que racionalmente se pueda deducir la existencia de discriminación.

La discapacidad es una causa de discriminación reconocida como tal desde hace décadas en nuestro derecho al amparo de la cláusula abierta del artículo 14 de la Constitución Española. Así lo ha ratificado, además, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, aunque la Directiva no contiene una definición de discapacidad. Cuestión resuelta por la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas (1006), ratificada por España y por la Unión europea, que establece que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Con la ratificación de la Convención, se produjo un cambio importante en relación con el concepto de discapacidad hasta entonces manejado, no solo por nuestro tribunales internos, también por el Tribunal de Justicia de la Unión europea, determinando la consideración de la enfermedad como discapacidad protegida por el manto de la prohibición de discriminación en determinadas circunstancias en que la enfermedad de la persona no presente perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha enfermedad pueda prolongarse de manera significativa antes del restablecimiento ( Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013, Caso HK Danmark, C- 335/11 y C-337/11; de 18 de diciembre de 2014, Caso FOA, C-354/13; y de 1 de diciembre de 2016, Caso Daouidi, C-395/15).

Tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, se ha producido un nuevo avance porque, en su artículo 2, contempla como causas de discriminación tanto la discapacidad como la enfermedad, sea esta o no asimilable a la discapacidad en los términos establecidos en la jurisprudencia sobre la materia. Obviamente, esto no quiere decir que se mezclen las causas pues tienen diferente régimen (por ejemplo, en cuanto a la justificación de diferencias de trato que, para la enfermedad, tiene unas causas particulares atendiendo al artículo 2.3 de la Ley 15/2022; o en relación a la obligación de ajustes razonables que se exigen en el caso de discapacidad, pero que, con respecto a la enfermedad, nada se dice al respecto).

Pero en el caso de autos (en que no hay duda sobre la aplicación de la Ley 15/2022 a la vista de la fecha del despido: el 10 de agosto de 2022, con efectos del día siguiente), el nudo gordiano del litigio no se encuentra en si la situación de la trabajadora demandante se puede calificar de discapacidad por padecer una enfermedad de larga duración o de previsible larga duración, pues la aplicación de la Ley 15/2022 permite eludir esa cuestión y aplicar indistintamente la discriminación o la enfermedad como eventuales causas de discriminación. Ítem más, la juzgadora de instancia no ha cuestionado que la enfermedad de la recurrente se asimile a discapacidad al considerar probado en la fundamentación jurídica de su sentencia que "la actora en el año 2019 fue diagnosticada de un cáncer de mama y fue sometida a intervención quirúrgica y tratamiento". Así las cosas, de una u otra manera aparece implicada una causa de discriminación.

El nudo gordiano del litigio se encuentra (y así lo razona la juzgadora de instancia en su sentencia) en que no se ha acreditado ningún indicio de discriminación (deberíamos añadir, tanto si la causa es la discapacidad como si es la enfermedad). Y a tales efectos, el régimen de ambas causas de discriminación (discapacidad o enfermedad) no difiere sustancialmente pues el despido de una persona trabajadora con discapacidad o enferma no conduce de manera automática a la calificación de nulidad. En ambos casos, y como además ocurre con las demás causas de discriminación (salvo que su protección legal esté reforzada con una prohibición de despido automático), la nulidad exige acreditar que el despido se produjo por causa de discapacidad o enfermedad.

Hemos de partir (es hecho que la juzgadora de instancia da como probado en la fundamentación jurídica de su sentencia; además, no se ha cuestionado) de que, cuando la trabajadora demandante fue contratada por la empleadora (el 24/08/2021), esta ya conocía su enfermedad. Por lo tanto, la enfermedad no impidió la contratación. Tampoco consta que durante la vigencia de la relación laboral se hubieran producido circunstancias que, por causa de la enfermedad o de su tratamiento, hubieran afectado al desempeño del trabajo. De hecho (y es otro hecho indiscutido) la trabajadora ahora recurrente no ha estado en situación de incapacidad temporal a lo largo de la vigencia de la relación laboral, ni en concreto lo estaba, ni se acreditó que fuera previsible que lo estuviese, en el momento de comunicación del despido (casi un año después de su contratación), lo que excluye la idea del despido reactivo a una baja por incapacidad temporal.

A lo que se agarra la recurrente como indicio de discriminación es a que la empleadora reconoció el despido como improcedente en el mismo momento en que se le comunicó. Pero esto supone confundir lo que es la vulneración de la legalidad constitucional con lo que es la vulneración de la legalidad ordinaria: un despido puede ser procedente o improcedente, y en cualquiera de los dos casos, puede ser discriminatorio o no. Consecuencia de esa distinción, la empresa, una vez se acreditan indicios o principio de prueba de discriminación, no está obligada a acreditar que el despido es procedente, sino que a lo que está obligada es a justificar su actuación en causas objetivas, suficientemente probadas, aplicadas proporcionalmente y sin relación con las causas de discriminación invocadas. En todo caso, todo esto (que, insistimos, no es lo mismo que probar la procedencia del despido) pertenece a la segunda parte de la argumentación en los supuestos de alegación de discriminación, es decir, una vez aportados indicios de su existencia (primera parte de la argumentación). Trasladar esta cuestión de la segunda parte de la argumentación a la primera supondría subvertir radicalmente la técnica probatoria en los procesos sobre discriminación, pues supondría imponer a la empresa la carga de probar que no ha discriminado porque si no lo hace ello sería un indicio de discriminación.

Resulta oportuno añadir que la empleadora ofreció, en su declaración en juicio, motivos de legalidad ordinaria para justificar el despido: la existencia de dificultades económicas que le llevaron a cerrar el negocio dos meses después del despido. La recurrente afirma que la alegación de causas económicas lo fue en el acto del juicio, no en la carta de despido, y que queda desvirtuada al haberse acreditado que el negocio se ha mantenido abierto bajo la titularidad de otra persona titular (de ahí la ampliación de demanda frente a esa otra persona). Pero, aunque hubiera reconocido la improcedencia del despido, nada impide a la empresa demandada defenderse alegando la existencia de una causa de despido con la finalidad de ser absuelta del alegato de vulneración de derechos fundamentales. Además, el mantenimiento de la apertura del negocio ni ha entrado en la declaración de hechos probados, ni se ha pedido la revisión para su inclusión, ni (dicho más tajantemente) es relevante porque, al referirse a una cuestión de legalidad ordinaria y en todo caso situarse en la segunda parte de la argumentación en la aplicación del mecanismo de prueba de la discriminación, lo más que demostraría sería una causa improcedente del despido (que la empresa ya reconoce) y/o una sucesión de empresa (lo que, en el contexto fáctico de estos autos, no tiene relevancia a efectos de la vulneración de la legalidad constitucional); en conclusión, no suponen indicio de discriminación.

Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Salvadora contra la Sentencia de 27 de enero de 2023 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Doña Trinidad y Doña Verónica, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.