Recargo de prestaciones de Seguridad Social. Naturaleza jurídica.
Responsabilidad del servicio de prevención externo.
Empresa externa de prevención que incumplió sus obligaciones contractuales, habiendo dejado de valorar, en su Informe de Evaluación, la apertura y cierre del portón, debiendo realizarlo después de producido el accidente. Trabajador que resultó con fracturas cerradas en la zona de la espalda, incluida la columna y vértebras dorso lumbares, permaneciendo en IT y siéndole reconocida posteriormente la incapacidad permanente total. El criterio de atribución de responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social implica que en el concepto de empresario infractor tiene cabida toda empresa que haya incumplido los deberes en materia preventiva que tenía asumidos en su esfera de responsabilidad y, a consecuencia de ello, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción de un accidente laboral que ha generado prestaciones de seguridad social. Por tanto, para que una empresa pueda considerarse infractora debe haber participado en el proceso productivo propiamente dicho en que ha tenido lugar el accidente, manteniendo alguna clase de obligación con el trabajador accidentado por causa de esa concreta participación, sea por su condición de empleadora directa, sea por la de sucesora de ésta, sea por la de contratista o subcontratista de ella. No tiene la Sala conocimiento de ninguna resolución del TS que haya extendido la responsabilidad en el recargo de prestaciones a una entidad que hubiera realizado la actividad preventiva de la empresa donde preste servicios el trabajador accidentado. Es responsabilidad de los servicios de prevención ajenos a una empresa y contratados por ésta, tanto el diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa, como la evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores. Pero no por ello pasa a participar en el proceso productivo de la empresa que contrata ese servicio ni nace vínculo laboral de clase alguna entre la empresa que presta ese servicio y los trabajadores de la empresa que ha contratado la actividad preventiva. No procede, por tanto, declarar la responsabilidad del Servicio de Prevención externo. Caducidad del expediente de recargo de prestaciones. Teniendo en cuenta que la naturaleza del recargo no es propiamente sancionatoria, predominando su carácter prestacional, no le son de aplicación las normas que regulan el procedimiento sancionador, estando sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el artículo 53.2 TRLGSS. La caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo, de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. Le es de aplicación el artículo 25.1 a) de la Ley 39/2015, que dispone que "a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo" y no el 25.1 b) de la Ley 39/2015 que dispone: "b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.". No le son de aplicación las normas que regulan la caducidad del expediente sancionador, por lo que no puede estimarse que se haya producido la caducidad del mismo, sin que en modo alguno haya transcurrido el plazo de prescripción de 5 años.
Don Cesar Arturo Tomas Fanjul.
Magistrados:
Don MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA
Don CESAR ARTURO TOMAS FANJUL
Don ELENA LUMBRERAS LACARRA
Sentencia número 000289/2023
Rollo número 123/2023
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. CÉSAR-ARTURO DE TOMÁS FANJUL
Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a diecisiete de abril de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 123 de 2023 (Autos núm. 801/2021), interpuesto por la parte demandante LOALMA 2007, S.L., contra la Sentencia dictado por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Zaragoza, de fecha 30 de diciembre de 2022, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y codemandado D. Artemio, en materia de recargo prestaciones por accidente. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR ARTURO DE TOMÁS FANJUL.
Primero.
Según consta en autos, se presentó demanda por Loalma 2007, S.L., contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro ya nombrado, en materia de recargo prestaciones por accidente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 30 de diciembre de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que debo desestimar la demanda presentada por la empresa LOALMA 2007 SL contra el INSS, así como contra D. Artemio, sobre recargo de prestaciones, debiendo confirmarse la Resolución de fecha 19-4-21 y la de 15- 7-2021."
Segundo.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
" PRIMERO.- En fecha 28-7-2018, Artemio sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa LOALMA 2007 S.L.
Segundo.
La Inspección de Trabajo y SS levantó acta de infracción sobre las circunstancias en las que se produjo el accidente y solicitó las prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido, dando lugar por parte del INSS a una prestación de IT para la que se propuso un recargo del 30% como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad, cuyos efectos económicos se producen a partir del 25-3-2019.
El Acta de Infracción fue impugnada y el expediente se suspendió por Resolución de fecha 18-12-2019, siendo desestimado el recurso de alzada presentado contra la misma por Resolución de 2-7-2020 de la Consejera de Economía.
Con fecha 8-1-2021, el EVI emitió informe-propuesta en el sentido de declarar procedente la imposición del recargo de prestaciones en el porcentaje del 30%.
Por Resolución del INSS de fecha 19-4-2021 se aprobó el recargo del 30% de las prestaciones derivadas del accidente laboral con cargo a la empresa LOALMA 2007 S.L., que se aplicará también a las prestaciones futuras que como consecuencia del accidente pudieran generarse.
Tercero.
La empresa demandante interpuso reclamación previa en fecha 25-5-2021, que fue desestimada por Resolución de fecha 15-7-21, quedando agotada la vía administrativa."
Tercero.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Primero.
En fecha 28-7-2018, Artemio sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa LOALMA 2007 S.L.
La Inspección de Trabajo levanto acta de infracción con fecha 27-6-2019 con imposición de sanción y propuesta de recargo de prestaciones del 30% en la prestaciones. Percibiendo el trabajador una prestación de IT.
El Acta de Infracción fue impugnada y el expediente de recargo se suspendió por Resolución de fecha 18-12-2019, siendo desestimado el recurso de alzada presentado contra la misma por Resolución de 2-7-2020 de la Consejera de Economía.
Con fecha 8-1-2021, el EVI emitió informe-propuesta en el sentido de declarar procedente la imposición del recargo de prestaciones en el porcentaje del 30%.
Por Resolución del INSS de fecha 19-4-2021 se aprobó el recargo del 30% de las prestaciones derivadas del accidente laboral con cargo a la empresa LOALMA 2007 S.L., que se aplicará también a las prestaciones futuras que como consecuencia del accidente pudieran generarse.
Interpuesta reclamación previa por la empresa fue desestimada por resolución de fecha 15-7-2021.
Interpuesta demanda por la empresa fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza.
Interpuesto por la empresa recurso de suplicación, fue impugnado por el INSS.
Segundo.
Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) de la LRJS solicita la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo de recargo de prestaciones. caducidad del mismo. aplicación de lo dispuesto en los artículos 21, 25, 84 y 95 de la ley nº 39/2.015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 47 de la misma ley, los artículos 11, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 53 y 24 de la Constitución Española.
Alega que en el caso de que nos encontremos ante una situación sancionatoria nos encontraremos, siempre, ante la posibilidad de caducidad del expediente, si está abierto durante más tiempo del determinado. Que el recargo de prestaciones tiene carácter sancionador y tiene plazo de caducidad.
En el presente caso, tratándose de un Recargo de Prestaciones, al no tener especificado un plazo de CADUCIDAD propio, habrá que aplicarle el general de TRES MESES.
La caducidad se encuentra regulada en su parte medular en los artículos 21, 25, 84 y 95 de la Ley de Procedimiento de la Administración Común. A ello se ha de sumar lo dispuesto al respecto por cada una de las normas sectoriales de aplicación. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea. Asimismo, cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, este será de tres meses. Cita el art. 25.1 b) de la Ley de Procedimiento de la Administración Común.
El 25 de Junio de 2.019: se emitió Informe de la Inspección de Trabajo.
El 02 de Julio de 2019: Notificación del informe al INSS.
El 18 de Diciembre de 2.019: Resolución de Suspensión del procedimiento de recargo.
El 03 de Enero de 2.020: Notificación a esta parte de la SUSPENSIÓN (folio 69 del expediente administrativo).
El 02 de julio de 2.020: Reanudación del procedimiento.
El 19 de Abril de 2.021, Resolución de Imposición de Recargo de Prestaciones.
El 21 de Abril de 2.021: Notificación a esta parte, de la Resolución de Imposición del Recargo.
El 15 de Julio de 2.021 Resolución que desestima la Reclamación Previa, notificada el 22 de Julio de 2.021.
Desde que la Inspección de Trabajo llevó a cabo la emisión del Informe, hasta que se notificó la SUSPENSIÓN del procedimiento, habían pasado SEIS MESES y UN DÍA.
Desde que se le levantó la SUSPENSIÓN hasta que se dictó la Imposición del Recargo, habían pasado NUEVE MESES y DIECISIETE DÍAS.
Pero es que, para cuando se notifica la misma a esta parte han pasado UN AÑO Y DOCE DIAS.
Y uniéndolos plazos transcurridos desde antes de la Suspensión, y el de después de la suspensión, nos encontramos con el transcurso de MÁS DE UN AÑO Y SEIS MESES.
Manteniendo la Juzgadora a quo la no existencia de un plazo para operar la caducidad, le sería de aplicación el plazo de TRES MESES, por lo que objetivamente el expediente en cuestión se encuentra CADUCADO.
Si le diéramos el plazo de SEIS MESES, en el que se basa el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Zaragoza, conforme al artículo 20 del Real Decreto de Infracciones del Orden Social, a considerar, conforme la modificación del R.D. 688/2021, de 3 de Agosto, el plazo lo es hasta la notificación de la resolución, igualmente estaría CADUCADO.
E incluso en el plazo marcado en la sentencia del Tribunal Supremo, referida al plazo de UN AÑO, ex artículo 209.4 de la Ley 9/2002, Ley de Ordenación Urbanística de Galicia, igualmente estaría CADUCADO el expediente Administrativo.
Y en cualquier caso habían transcurrido los 135 días.
Como segundo motivo del art. 193 a) LRJS solicita la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo de recargo de prestaciones. "venire contra factum proprium non valet". indefensión y tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la Constitución Española. Con cuta de la STC 73/1988 de 21 de abril. El artículo 3.1.e de la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público establece el siguiente principio: "Las Administraciones Públicas [...] deberán respetar en su actuación y relaciones los siguientes principios: [...] Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional"1. Esta parte se ha encontrado ante una INDEFENSIÓN MATERIAL, ante la Administración, sin que la Sentencia de la Juzgadora a quo haya solventado dicha situación.
Tercero.
Por la parte impugnante INSS, se alega que la parte recurrente trata de ampararse en la caducidad del expediente, cuestión que resuelve el Fundamento Jurídico Primero de sentencia que, y a la que ya había dado respuesta la Entidad Gestora en la resolución a la reclamación previa de la empresa, al señalar que, "En cuanto a la alegación de la empresa de caducidad del expediente por no haber resuelto en plazo establecido, le informamos de que -al tratarse de un derecho prestacional a un trabajador- la consecuencia de no dictar la resolución en plazo no es la caducidad, sino, exclusivamente, que el interesado pueda entender desestimada su pretensión por silencio administrativo y ejercitar las acciones que le confieren el art. 71 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social. Ello, sin perjuicio de la obligación de la Administración de dictar resolución expresa aunque se haya producido el vencimiento del plazo máximo establecido, según lo que establece el art. 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas".
Cita la SSTS de 9-10-2006 R. 3279/2005, 5/12/2006, Rec. Nº 2531/05; 12/02/2007, Rec. Nº 3147/05; 21/11/2007, Rec. Nº 4111/06; hasta la de 20/12/200717/07/2013 (rcdu 1023/2012) seguida entre otras por sentencia 12.11.2013.
En el caso de autos, dado el iter cronológico recogido en el Fundamento Jurídico Primero, y con base en la doctrina expuesta, el transcurso de los 135 días no determina la caducidad del expediente sino la desestimación por silencio negativo, habiéndose resuelto de modo expreso por el INSS, nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior al mantenerse las circunstancias de vigencia del derecho, no habiéndose agotado el plazo de prescripción, lo que por otra parte no ha sido puesto en duda de contrario, ni tampoco se ha alegado.
RESOLUCIÓN DEL MOTIVO DEL ART. 193 A) DE LA LRJS
Cuarto.
Por la parte recurrente se alega que se ha producido la caducidad del expediente y, en consecuencia, la estimación de la demanda manteniendo el recargo interpuesto, supondría una vulneración del art. 24 de la CE de derecho a la tutela judicial efectiva. Alegando el motivo del art. 193.a) de la LRJS.
La doctrina jurisprudencial afirma que:
1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no puede prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada.
2) Esta virtual imposibilidad de decisión en derecho por insuficiencia de hechos probados puede obedecer bien a carencia de actividad probatoria, bien a omisiones esenciales y trascendentes para el fallo, (en la instancia o en vía de recurso), en la declaración judicial de los hechos que se estiman probados.
3) Son irrelevantes a efectos de anulación de sentencia las omisiones en la declaración probatoria que no tienen repercusión en la situación del caso o que no causan indefensión.
4) La resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte, o no haya podido ser subsanada por una u otra vía. (vid. por todas, la sentencia de 30 de octubre de 1999)."
Las sentencias de esta Sala de 22-2-2012, recurso 16/2012; 29-5-2013, recurso 121/2013 y 28-12-2015, recurso 797/2015, entre otras, han explicado que el motivo suplicacional regulado en el apartado a) del art. 193 de la LRJS [que es trasunto del art. 191.a) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral] "tiene por finalidad asegurar los principios que deben presidir la actividad procesal, o sea, los principios de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión, de manera que para que el motivo determine la obligada nulidad de actuaciones, con la consiguiente regresión al estado en que se cometió la falta, es necesario la infracción de una norma o trámite en la regulación y en el desenvolvimiento del proceso que haya causado una situación de indefensión al recurrente, privando o limitando los derechos e intereses legítimos a su calidad de parte, así como el agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, realizando la adecuada protesta en tiempo y forma, siempre que ello sea posible, para que no se suponga consentido o tolerado con el silencio o la inactividad procesal". Dicha situación no se ha producido en el presente procedimiento.
La declaración de nulidad de la sentencia es un remedio excepcional y último que no cabe declarar cuando además lo que se alega son discrepancias con la sentencia, respecto de las que pueden articularse el resto de motivos de recurso de suplicación.
No se alega por la parte recurrente la existencia de incongruencia de la sentencia, que por otra parte no puede ser apreciada , la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, pues la cuestión planteada relativa a la caducidad del expediente ha sido analizada y resuelta en la sentencia desestimándola, sin que se haya producido indefensión, pues la parte puede en el recurso de suplicación recurrir la sentencia respecto de dicha cuestión mediante la articulación del motivo de infracción de normas sustantivas, como efectivamente lo ha hecho, a través del motivo del art. 193 c) de la LRJS, por tanto, el motivo se desestima, sin perjuicio del análisis de la misma pretensión, que se ha articulado a través del motivo de infracción de normas sustantivas.
Quinto.
Por la recurrente al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS, solicita la revisión de hechos probados, en base al contenido de los folios 69 y 98 de del expediente administrativo solicitando que el hecho probado segundo quede redactado de la siguiente manera añadiendo el texto que consta en negrita:
"SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo y SS levantó acta de infracción sobre las circunstancias en las que se produjo el accidente y solicitó las prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido, dando lugar por parte del INSS a una prestación de IT para la que se propuso un recargo del 30% como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad, cuyos efectos económicos se producen a partir del 25-3- 2019.
El Acta de Infracción fue impugnada y el expediente se suspendió por Resolución de fecha 18-12-2019, notificada el 3 de Enero de 2.020. Por resolución de 2 de julio de 2.020 de la Consejera de Economía se desestimó el recurso interpuesto contra el Acta de infracción, por lo que se alzó la suspensión del procedimiento de recargo .
Con fecha 8-1-2021, el EVI emitió informe-propuesta en el sentido de declarar procedente la imposición del recargo de prestaciones en el porcentaje del 30%.
Por Resolución del INSS de fecha 19-4-2021, notificada en fecha 21 de Abril de 2.021, se aprobó el recargo del 30% de las prestaciones derivadas del accidente laboral con cargo a la empresa LOALMA 2007 S.L., que se aplicará también a las prestaciones futuras que como consecuencia del accidente pudieran generarse".
Los hechos que se pretenden adicionar resultan de la documental que se cita, por lo que procede su adición, el motivo se estima.
Sexto.
Por la parte recurrente se denuncia la infracción de normas sustantiva, al amparo del lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS , en concreto de las denunciadas en el motivo primero del los artículos 21, 25, 84 y 95 de la ley nº 39/2.015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 47 de la misma ley, los artículos 11, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 53 y 24 de la Constitución Española., del art. 164 de la LGSS, alegando el carácter sancionatorio del recargo de prestaciones la presunción de inocencia . Denuncia asimismo la infracción de lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto nº 138/2000, de 4 de febrero, en relación con el artículo 8.2 del real Decreto 928/1998 de 14 de mayo y articulo 25 de Ley del Procedimiento Administrativo Común reiterando la alegación de la caducidad del expediente de recargo y de los arts. 1.101 a 1105 y 1.902 del CC en relación con el art. 164 de la LGSS alegando la responsabilidad del Servicio de Prevención. En el presente supuesto, tal y como así se reconoce, tanto en la Orden dictada por la Consejera de Economía Planificación y Empleo, de la Diputación General de Aragón, ya en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Zaragoza, la Empresa Externa de Prevención, incumplió con sus obligaciones contractuales, habiendo dejado de valorar, en su Informe de Evaluación, la apertura y cierre del Portón, debiendo realizarlo después de producido el accidente.
Por la parte impugnante se reproducen las alegaciones respecto del motivo del art. 193 a) del recurso, dado que se alega infracción del artículo 164 de la LGSS, esta parte se remite a la fundamentación jurídica de sentencia, que con expresa remisión a la sentencia de 21.04.2021 del Juzgado de lo Social número Uno de Zaragoza, que confirmó la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo, y especialmente a su narración fáctica, considera que concurre el necesario nexo de causalidad entre el accidente producido y el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene.
En el supuesto enjuiciado, por lo anteriormente expuesto, existe infracción de las normas de seguridad e higiene, es más ello se encuentra ratificado por la Jurisdicción Social; es obvio la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador (El trabajador D. Artemio resultó con fracturas cerradas en la zona de la espalda, incluida la columna y vértebras dorso lumbares, permaneciendo en lT desde el 28.07.2018 hasta el 19.03.2019, en que se le reconoció la incapacidad permanente total), y c) existe una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso: de haber concurrido las medidas señaladas por la IT, de haberse adoptado las medidas adecuadas, el accidente no se hubiera producido.
Únicamente procedería exonerar de responsabilidad a la empresa si se hubiera acreditado la concurrencia de una imprudencia temeraria del trabajador susceptible de dejar sin efecto el recargo prestacional, lo que en el caso concreto no ha concurrido, y así lo destaca la sentencia del JS núm. 1.
RESOLUCIÓN DEL RECURSO MOTIVO DEL ART. 193 C) LRJS
Séptimo.
En cuanto a la caducidad del expediente de recargo, debe de partirse de la naturaleza del recargo de prestaciones, teniendo en cuenta que en el presente supuesto, no se trata del enjuiciamiento de un proceso sancionatorio, que ya fue objeto de enjuiciamiento por el Juzgado de lo Social nº 1, que confirmó la sanción impuesta a la empresa, sino del procedimiento de recargo , sobre cuya naturaleza se ha pronunciado la jurisprudencia diferenciándolo del procedimiento sancionador.
El TS (Sala Social) en sentencia de 15-9-2016 nº 743/2016 R. 3772/2015 afirma:
"1.Doctrina de la Sala sobre naturaleza del recargo .
A) Los escritos presentados en este trámite casacional invocan el tenor de diversas sentencias dictadas por esta Sala Cuarta respecto del recargo de prestaciones y que vendrían a dar la razón a las respectivas tesis sostenidas en aquéllos.
La complejidad del diseño normativo ( art. 123 LGSS/1994 ) ha conducido a que esta Sala venga sosteniendo posiciones diversas respecto de la naturaleza de esta institución (prestacional, resarcitoria, indemnizatoria, ejemplarizante, punitiva, mixta, plural, dual, etc.). Por razones de seguridad jurídica y de coherencia doctrinal hemos de estar al sentir actual de la jurisprudencia.
B) La STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/2014 , 1012/2014 y 1258/2014 , respectivamente), 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 ) o 18 mayo 2016 ( rec. 1042/2014 ) afrontó la ontología del recargo como presupuesto para decidir si el nuevo empresario se subroga en las obligaciones derivadas de incumplimientos realizados por el anterior.
Allí se mantiene la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario, Eso sí, a los efectos de la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva. Ello ha supuesto reconsiderar nuestros precedentes para entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS ha de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS ("En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión"). Recordemos ciertos pasajes de tal doctrina:
Tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos : a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSSatribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme alart. 121.3 LGSS[como su precedenteart. 90.3 LGSS/74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -;14/04/07 -rcud 756/06 -; y 26/09/07 -rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicable es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en elart. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ...SG 17/07/13 -rcud 1023/12 -;19/07/13 -rcud 2730/12 -; y 12/11/13 -rcud 3117/12 -)".
A ello añadíamos que "a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad "las prestaciones económicas ... se aumentarán" en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión".
C) En consecuencia, siempre que estemos ante efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo, el mismo debiera aproximar su régimen jurídico, en la medida de lo posible, al de las prestaciones."
Asimismo se pronuncia la STS de 27-9-2016 R. 1671/2015 al afirmar:
"2. Pues bien, el recurso debe ser estimado, al contenerse en la sentencia de contraste la doctrina correcta, y ello sobre la base de los siguientes razonamientos : A) El artículo 43.1 LGSS , vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso establece (con el mismo redactado que el actual artículo 53.1 de la propia LGSS ) que: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud";
"La reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala -STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/2014 , 1012/2014 y 1258/2014, respectivamente ), y 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 )- sobre la naturaleza jurídica del Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, referenciado en el artículo 123.1 de la LGSS (actual 164 con la misma redacción), viene dando prevalencia carácter prestacional -sobre cualquier otro- a dicho recargo de prestaciones, argumentando, en apoyo de esta solución : "....que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente elart. 57.1ª) LGSSatribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13-rcud 1023/12 -); d).- Conforme alart. 121.3 LGSS [como su precedenteart. 90.3 LGSS/74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -;14/04/07 -rcud 756/06 -; y 26/09/07 -rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en elart. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 - rcud 1023/12-; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-).
Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propioart. 123 LGSS, al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad "las prestaciones económicas ... se aumentarán" en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión ."
Respecto de la caducidad del expediente de recargo se ha pronunciado igualmente el TS Sala de lo Social en sentencia, entre otras de 17-7-2013 R. 1023/2012 afirmando que:
"Cuarto .- 1 . El tema de la prescripción del recargo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV, en la mayoría de los cuales se ha abordado juntamente con la cuestión de la posibilidad de aplicar al mismo la caducidad del expediente.
2. Como se pone de relieve en la sentencia de contraste, la solución alcanzada concentra su razón decisiva en la naturaleza de la institución del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, puesto que, partiendo de aquélla, se construye el sistema de utilización adecuada de las normas que regulan el procedimiento administrativo para la imposición del recargo en cuestión.
3. Tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización.
En palabras de la STS se 13 de febrero de 2008 (rcud. 163/2007 ), trata de " una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción ".
Asimismo se decía en la STS de 8 de julio de 2009 (rcud. 4582/2006 ), " la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]".
Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá....
Sexto.
1. El problema que se suscita es el de valorar en qué medida el decurso de la tramitación del expediente del INSS puede incidir en el mantenimiento del derecho al recargo. Se trata de una cuestión que ha de abordarse teniendo presente que, aun cuando cabe la promoción de oficio por el INSS o la petición del interesado, el expediente suele iniciarse a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez finalizada la actividad inspectora en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en atención al art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .
2. Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que "... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al "reconocimiento de las prestaciones" y conforme al cual "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza" " ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).
Séptimo.
- 1. La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición " se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social " ( STS de 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -).
2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo (esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.
3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts. 44.2 y 92 LRJAP -PAC.
Respecto del art. 44.2 LRJAP -PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006 -rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007 -rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007 -rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008 -rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008 -rcud. 4755/2006 -, 9 de julio de 2008 -rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008 -rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009 -rcud. 171/2009 -).
Igualmente es inaplicable el art. 92 LRJAP -PAC a casos como el que aquí examinamos, porque aquel precepto se refiere a la paralización imputable al interesado a cuya solicitud se inició el expediente, y en estos supuestos nos encontramos con una incoación efectuada a resultas de la actividad de la Inspección de Trabajo."
En consecuencia teniendo en cuenta la naturaleza del recargo que no es propiamente sancionatorio , predominando el carácter prestacional del mismo , no le son de aplicación las normas que regulan el procedimiento sancionador , estando sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo, de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. Le es de aplicación el art. 25.1 a) que dispone que " a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo" y no el 25.1 b) de la Ley 39/2015 que dispone: " b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.". No le son de aplicación las normas que regulan la caducidad del expediente sancionador , por lo que no puede estimarse que se haya producido la caducidad del mismo, sin que en modo alguno haya transcurrido el plazo de prescripción de 5 años, habiéndose además producido la suspensión del expediente de recargo como consecuencia del expediente , este si sancionador, que fue resuelto por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de fecha 21-4-2021 que confirmó la sanción impuesta a la empresa de 8.195,00 €. y resolvió sobre la responsabilidad de la empresa en materia de infracción de normas de prevención de riesgos laborales en relación al accidente de trabajo padecido por el trabajador y de dio lugar al periodos de IT
Pretende la empresa recurrente la extensión de la responsabilidad al Servicio de Prevención extremo, pretensión que debe de ser desestimada de plano, pues no se alegó en el acto del juicio la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, ni ha sido parte en el procedimiento.
Además como ha afirmado esta Sala en sentencia de 19-12-2022 R. 862/2022:
De toda la jurisprudencia citada resulta que el criterio de atribución de responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social implica que en el concepto de empresario infractor del que habla el art. 164 LGSS tiene cabida toda empresa que haya incumplido los deberes en materia preventiva que tenía asumidos en su esfera de responsabilidad y, a consecuencia de ello, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción de un accidente laboral que ha generado prestaciones de seguridad social. Pero con una importante precisión: en todas esas sentencias se aprecia que la empresa que puede considerarse infractora ha participado en el proceso productivo propiamente dicho en que ha tenido lugar el accidente y ha mantenido alguna clase de obligación con el trabajador accidentado por causa de esa concreta participación, sea por su condición de empleadora directa, sea por la de sucesora de ésta, sea por la de contratista o subcontratista de ella. No tenemos conocimiento de ninguna resolución del TS que haya extendido la responsabilidad en el recargo de prestaciones a una Entidad que hubiera realizado la actividad preventiva de la empresa donde prestase servicios el trabajador accidentado.
De lo dispuesto en el art. 31 de la Ley 31/1995 se deduce que es responsabilidad de los servicios de prevención ajenos a una empresa y contratados por ésta incluye tanto el diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa como la evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores (artículo 16 de la Ley). Pero no por ello pasa a participar en el proceso productivo de la empresa que contrata ese servicio ni nace vínculo laboral de clase alguna entre la empresa que presta ese servicio y los trabajadores de la empresa que ha contratado la actividad preventiva.
No procede por tanto declarar la responsabilidad del Servicio de Prevención externo.
Octavo.
Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.
El recurso, en consecuencia se desestima.
En atención a lo expuesto
DESESTIMAR el recurso de suplicación nº 123/2023 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza con fecha 30 de diciembre de 2022, autos 801/2021, que confirmamos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, incluyendo los honorarios del Abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación en la cantidad de 800 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, IBAN: ES55 00493569920005001274, CONCEPTO: 4873-0000-00-0123-23, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.
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