Sucesión de empresa. Contratas de seguridad. Doctrina general sobre la sucesión de contratas. Convenio Colectivo que prevé la subrogación. Empresa de seguridad que tenía en plantilla al trabajador como personal indefinido. Pretendido incumplimiento del requisito de siete meses de antigüedad que el artículo 15 del convenio colectivo aplicable exige para que se active la subrogación, al operarse el cierre del centro de trabajo donde venía prestando servicios unos días antes de que fuese efectiva la sucesión de contratas. El trabajador formaba parte de la contratista saliente y la sucesora debió subrogarlo, como hizo con el resto de la plantilla, habida cuenta la sucesión empresarial protagonizada por ella misma. La relación laboral del trabajador no estaba extinguida, de manera que la empresa adjudicataria ha de continuar con las obligaciones laborales de la empresa saliente. En todo caso, el mero hecho de que el trabajador no llevase siete meses en un centro de trabajo no puede eximir de la obligación de subrogación a la empresa entrante. Esta última protagonizó una sucesión empresarial, mediante una sucesión de plantilla, al haber incorporado a la totalidad de los trabajadores de la contratista saliente, excepto al trabajador aludido. No cabe abordar el problema atendiendo a la causa de la continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa. El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la doctrina legal de la sucesión empresarial, al operar la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Siendo así, debe afirmarse que la empresa aquí recurrente ha «heredado» una unidad económica en funcionamiento, cuya actividad se basa en la mano de obra, incorporando a la totalidad de la plantilla salvo a uno de los trabajadores. Se trata de un fenómeno de sucesión empresarial, que obliga a la empresa entrante a subrogar a todos los trabajadores de la saliente -art. 44.1 TRET y Directiva 2001/23-, al margen de la concreta antigüedad de cada uno de ellos. El fenómeno sucesorio opera por sí mismo, al margen de las disposiciones del convenio colectivo.

RDLeg. 2/2015 (TRET), art. 44.

Directiva 2001/23/CE (Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas), arts. 1 y 3.

Resolución de 29 de diciembre de 2021 (Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para el año 2022), art. 15.

Resolución de 30 de noviembre de 2022 (Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023-2026), art. 15.

Magistrados:

Don GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR

Don JOSE FELIX LAJO GONZALEZ

Don FERNANDO MARIA BREÑOSA ALVAREZ DE MIRANDA

SENTENCIA N.º: 002120/2023

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de septiembre de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª Garbiñe Biurrun Mancisidor, Presidenta, D. José Félix Lajo González y D. Fernando Breñosa Alvarez de Miranda Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PYCSECA SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 29 de diciembre de 2022, dictada en proceso sobre Despido, y entablado por José frente a SASEGUR SL, PYCSECA SEGURIDAD SA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Felix Lajo Gonzalez, quien expresa el criterio de la Sala.

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- El demandante, José con DNI NUM000 , viene prestando servicios desde el 1 de septiembre de 2017, como vigilante de seguridad para distintas enpresas de seguridad, habiendo prestado servicios en el CENTRO DE TRABAJO SUPERMERCADO DIA sito en la Avenida de los Huetos s/n de la localidad de Vitoria-Gasteiz con un salario mensual base según convenio estatal de seguridad privada de 1227,37 euros sin prorrata de pagas extras. La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (BOE 12 de enero de 2022).

SEGUNDO.- La jornada laboral establecida era de 162 horas mensuales, en horario de lunes a sábado de 12:00 a 14:00 horas y de 18.15 a 21.15 horas.

TERCERO.- Desde el 1 de diciembre de 2021, el demandante ha venido prestando servicios de vigilancia con la empresa SASEGUR quien subrogo al trabajador.

CUARTO.- El 8 de agosto de 2022, la empresa SASEGUR envió carta mediante mensaje de SMS al Sr. José, indicándole que a partir del 15 de agosto, TIENDAS DIA habría resuelto el contrato de vigilancia y seguridad con SASEGUR, siendo en adelante la empresa encargada de prestar este servicio PYCSECA, motivo por el cual se le comunicaba el cese en la empresa SASEGUR a partir de esta fecha, pasando el trabajador a prestar servicios con la nueva empresa adjudicataria, PYCSECA. Se adjunta la carta como documento no l aportado con el escrito de demanda, dándose su contenido por reproducido.

QUINTO.- Con fecha 15 de agosto de 2022 no se ha producido la subrogación.

SEXTO.- La empresa SASEGUR ha dado de baja al trabajador, y no ha procedido a abonar el finiquito ni ha puesto a su disposición la liquidación. Tampoco ha facilitado ningún documento al trabajador, ni nóminas ni el contrato a pesar de haberlo solicitado.

SÉPTIMO.- A fecha de la presente demanda, ninguna de las dos empresas se ha puesto en contacto con el trabajador para indicarle cuál es su situación actual. Lo único que consta es la baja en la seguridad social de fecha 15 de agosto de 2022 por parte de la empresa SASEGUR.

OCTAVO.- Constan correos electrónicos entre las empresas SASEGUR y PYCSECA, sobre el personal a subrogar, figurando el demandante entre dichas personas (folio 99 de las actuaciones), si bien esta subrogación nunca llegó a hacerse efectiva.

NOVENO.- El dia 18 de junio de 2022, el demandante dejó de prestar servicios en la tienda DIA de la Avenida de los Huetos, pasando a situacion de "no disponible".

DÉCIMO.- El trabajador disfrutó de vacaciones en el periodo comprendido entre el 8 de julio al 7 de agosto de 2022.

DECIMOPRIMERO.- En virtud de la subrogación referida, el demandante iba a comenzar a prestar servicios el 8 de agosto de 2022 para la empresa PYCSECA en la tienda DIA de la calle Félix de la Torre 2 de Balmaseda, si bien consta confirmado por el responsable de la tienda, que el actor no ha llegado a trabajar nunca en dicha tienda.

DECIMOSEGUNDO. - Disconforme con la extinción efectuada, el día 9 de septiembre de 2022, el actor presentó papeleta de conciliación por despido ante el SMAC, habiéndose celebrado el preceptivo acto conciliatorio el día 29 de septiembre de 2022, con resultado " Intentado el acto sin efecto". "

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"ESTIMO parcialmente la demanda presentada por José, contra las empresas SASEGUR SL y PYCSECA SA, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado por falta de subrogación, CONDENO a la empresa PYCSECA SA, a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (15 de agosto de 2022) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 40,35 euros diarios, descontando los que haya podido percibir por posteriores empleos, o el abono de una indemnización en cuantía de 6.658,06 euros y ABSUELVO a la empresa SASEGUR SL de las pretensiones deducidas en su contra."

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que ha sido impugnado por las partes contrarias

Primero. RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa codemandada, PYCSECA SEGURIDAD S.A., contra la sentencia dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, de fecha 29 de diciembre de 2.022, que estima parcialmente la demanda de despido, declara su improcedencia, y condena a la empresa PYCSECA SEGURIDAD S.A., y absuelve a la empresa codemandada SASEGUR S.L.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro motivo de censura jurídica, y termina suplicando ser absuelta, y que se condene a la empresa SASEGUR S.L.

SASEGUR S.L. ha impugnado este recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

El trabajador demandante también ha impugnado este recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

Segundo. REVISION DE HECHOS PROBADOS

En el primer motivo del recurso de la parte empresa PYCSECA SEGURIDAD S.A., y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se solicita la modificación del HP décimo primero, para que haga constar que "SASEGUR remitió a PYCSCA cuadrante de servicios del actor del mes de agosto de 2022 en el que figuraba adscrito a la tienda DIA de la Calle Félix de la Torre 2 de Balmaseda, si bien nunca llegó a prestar servicios en dicha tienda."

Admitimos en parte esta alteración fáctica. La propia codemandada SASEGUR admite que el demandante fue recolocado en la tienda de Balmaseda el 8 de agosto de 2022, si bien no llegó a prestar servicios en dicha tienda, ni para ella ni para la empresa recurrente. Se trata, por consiguiente, de un dato incontrovertido que debe incluirse en el relato fáctico. No es preciso añadir que el actor no llegó a trabajar en la tienda DIA de Balmaseda, puesto que este dato ya figura en el HP décimo primero.

Tercero. CENSURA JURIDICA.

Se alega en el segundo motivo del recurso de PYCSECA, con cita del artículo 193 c) LRJS, la vulneración de los artículos 14 y 15 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada; alegando que DIA no le ha contratado el servicio de seguridad para las tiendas de Álava; que la adscripción del actor a la tienda de Balmaseda ha sido ficticia, para forzar la subrogación y ahorrarse la indemnización: que el actor siempre ha trabajado en la tienda de Avenida de los Huetos en Vitoria, y nunca en Balmaseda; que ella subrogó a los trabajadores de SASEGUR, un total de siete, y rechazó la subrogación del actor puesto que Vitoria no es lugar objeto de subrogación; que el actor, desde dos meses antes de la subrogación se encontraba en situación de "no disponible"; que la codemandada ha cometido un fraude inadmisible; que el actor no cumple el requisito de siete meses de antigüedad que el artículo 15 del convenio exige para que opere la subrogación; y que el precepto exige una permanencia real y continuada en el servicio, lo cual no concurre.

La empresa impugnante insiste en que, en cualquier caso, procede la subrogación por aplicación del artículo 44 ET.

El actor impugnante afirma que el incumplimiento del deber de información no puede perjudicar al trabajador; que la reducción de los servicios contratados no es causa que excuse el deber de subrogar; que el contrato de arrendamiento de servicios comprendía las tiendas DIA, con independencia del lugar donde estas se encontraran; y que el actor estaba adscrito a la plantilla y ha sido el único que no ha sido subrogado.

Cuarto. RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso interpuesto por PYCSECA ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y pronunciamiento de la sentencia recurrida.

El demandante viene prestando servicios desde el 1 de septiembre de 2017, como vigilante de seguridad para distintas empresas de seguridad, habiendo prestado servicios en el CENTRO DE TRABAJO SUPERMERCADO DIA sito en la Avenida de los Huetos s/n de la localidad de Vitoria-Gasteiz con un salario mensual base según convenio estatal de seguridad privada de 1227,37 euros sin prorrata de pagas extras. La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (BOE 12 de enero de 2022).

Desde el 1 de diciembre de 2021, el demandante ha venido prestando servicios de vigilancia con la empresa SASEGUR quien subrogo al trabajador.

El 8 de agosto de 2022, la empresa SASEGUR envió carta mediante mensaje de SMS al Sr. José, indicándole que a partir del 15 de agosto, TIENDAS DIA habría resuelto el contrato de vigilancia y seguridad con SASEGUR, siendo en adelante la empresa encargada de prestar este servicio PYCSECA, motivo por el cual se le comunicaba el cese en la empresa SASEGUR a partir de esta fecha, pasando el trabajador a prestar servicios con la nueva empresa adjudicataria, PYCSECA.

Con fecha 15 de agosto de 2022 no se ha producido la subrogación.

La empresa SASEGUR ha dado de baja al trabajador, y no ha procedido a abonar el finiquito ni ha puesto a su disposición la liquidación. Tampoco ha facilitado ningún documento al trabajador, ni nóminas ni el contrato a pesar de haberlo solicitado.

Constan correos electrónicos entre las empresas SASEGUR y PYCSECA, sobre el personal a subrogar, figurando el demandante entre dichas personas (folio 99 de las actuaciones), si bien esta subrogación nunca llegó a hacerse efectiva.

El dia 18 de junio de 2022, el demandante dejó de prestar servicios en la tienda DIA de la Avenida de los Huetos, pasando a situación de "no disponible". Dicha tienda cerró, - FD 2º, con valor fáctico-.

El trabajador disfrutó de vacaciones en el periodo comprendido entre el 8 de julio al 7 de agosto de 2022.

SASEGUR remitió a PYCSCA cuadrante de servicios del actor del mes de agosto de 2022 en el que figuraba adscrito a la tienda DIA de la Calle Félix de la Torre 2 de Balmaseda, si bien nunca llegó a prestar servicios en dicha tienda."

PYCSA subrogó a los trabajadores de SASEGUR, un total de siete, y rechazó la subrogación del actor.

La magistrada de instancia declara del despido improcedente y condena a la empresa entrante en el servicio de seguridad, PYCSECA, afirmando lo siguiente:

"El demandante prestó servicios en la tienda DIA de la Avenida de los Huetos durante más de siete meses, siendo cuestiones ajenas al trabajador que dicha tienda cerrase y que por tanto pasara a situación de "no disponible" desde el 18 de junio de 2022, circunstancias que hicieron que esos siete meses no fueran inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación (15 de agosto de 2022), si bien, se reitera, que dichas circunstancias no dependían en ningún caso del trabajador demandante, máxime cuando en la carta se le comunicaba que pasaba a prestar servicios para PYCSECA a partir del 15 de agosto de 2022 en la tienda DIA de la calle Félix de la Torre 2 de Balmaseda".

B.- Sucesión empresarial. Jurisprudencia nacional y comunitaria sobre esta materia.

STS, Social sección 1 del 12 de noviembre de 2019 ( ROJ: STS 3810/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3810 )

* Sentencia: 764/2019

* Recurso: 357/2017

"2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET ) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23 .

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.".Sentencia que acaba sentado las siguientes premisas:

"Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.".

Para concluir en un supuesto igual al presente que:

"La aplicación de la doctrina que acabamos de compendiar aboca a la desestimación del recurso de CLECE. Para una más adecuada tutela judicial y explicación de nuestras razones de decidir conviene añadir alguna precisión adicional.

A) Aquí se discute al hilo de las consecuencias del cambio en una contrata de limpieza. Puesto que nada se ha afirmado respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados (máquinas barredoras o limpiadoras, plataformas elevadoras, vehículos autopropulsados, cisternas desinfectantes, etc.) hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de limpieza.

B) Es verdad que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social (inalterado en suplicación) no afirma que CLECE haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita precedentemente a la limpieza del aeródromo leonés. Tampoco ha acreditado lo contrario, como le correspondía haber hecho si considerase que es lo acaecido.

Además, no cabe duda de que estamos sentando doctrina para un caso en que la empresa entrante sí ha asumido esa parte relevante (cuando no la totalidad) del personal adscrito. Y es que cuando CLECE formaliza el recurso que ahora resolvemos invoca para el contraste una sentencia (la del TSJ de la Comunidad Valenciana) en la que sí aparece como hecho probado que la empresa entrante ha asumido a cuantas personas venían adscritas a la importante contrata de limpieza del Hospital Universitario y Politécnico de Valencia excepto tres.

Por tanto, al igual que sucede en el supuesto de la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), debemos partir de que el empleador entrante (Clece, en nuestro caso) asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa (Cleanet Empresarial) destinaba a la ejecución de la contrata.

C) Concluyamos: la entrada en juego de las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC y concordantes) aboca a considerar que CLECE ha asumido, de acuerdo con el convenio, una parte significativa de la plantilla adscrita a la contrata de que venimos hablando."

C.- Aplicación al caso concreto. Obligación de subrogar.

Con arreglo a la jurisprudencia transcrita, nacional y comunitaria, finalmente homogeneizadas, la empresa entrante/sucesora ha de subrogarse en los derechos y las obligaciones laborales y de seguridad social de la anterior, cuando ha protagonizado un fenómeno de sucesión empresarial, ( artículo 44.1 ET).

Se trata de una doctrina construida en relación con las actividades empresariales que descansan fundamentalmente en la mano de obra, como las que desarrollan las empresas de seguridad y las de limpieza.

En nuestro caso, se trata de una empresa de seguridad, SASEGUR, que tenía en plantilla al trabajador demandante como personal indefinido. Por consiguiente, el trabajador demandante formaba parte de la plantilla de SASEGUR, y PYCSESA debió subrogarlo, como al resto de la plantilla, habida cuenta la sucesión empresarial protagonizada por ella.

La relación laboral del actor no estaba extinguida, de manera que la empresa sucesora, PYCSESA, ha de continuar con las obligaciones laborales de la empresa saliente. La empresa entrante no puede alegar desconocimiento de la existencia de este trabajador, puesto que, como se ha declarado probado, se le comunicó el personal a subrogar, entre los que estaba el actor.

Alega la parte recurrente que la adscripción del trabajador al centro de trabajo de Balmaseda ha sido fraudulenta, para forzar la subrogación. Este argumento no fue esgrimido en la instancia, ni consta pronunciamiento alguno en la sentencia al respecto, por lo que no puede ser introducido en esta suplicación.

Debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas". La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara) ha compendiado la doctrina sobre el particular.

"Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.

Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso".

A mayor abundamiento, ninguna prueba existe de la pretendida actuación fraudulenta por parte de la empresa saliente, - SASEGUR S.L.-. El simple hecho de que el trabajador fuese adscrito al centro de trabajo de Balmaseda, tras el cierre de la tienda de Vitoria, no puede calificarse sin más como fraudulento. Ninguna prueba existe al respecto. El fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. En el presente caso, al margen de la personal apreciación de la recurrente, no existe dato objetivo alguno que revele el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley.

Como afirma la STS 22 de marzo de 2019, RC 2951/2017:

En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que "la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: "En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".

En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013 )" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14- 04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )"". Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior.

Por lo que respecta al requisito de la antigüedad que esgrime la empresa recurrente . El artículo 15 del convenio se refiere a una antigüedad de siete meses en el contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación. Pues bien, la parte recurrente no ha probado que el contrato de arrendamiento de servicios de seguridad que le ha sido adjudicado no comprenda las tiendas DIA en Vitoria, en las que el actor venía prestando servicios desde hace años.

Por otro lado, el mero hecho de que el demandante no llevaba siete meses en el centro de trabajo de Balmaseda, no puede eximir de la obligación de subrogación a la empresa entrante. Esta última ha protagonizado una sucesión empresarial, mediante una sucesión de plantilla, al haber incorporado a la totalidad de los trabajadores de SASEGUR, - 7 trabajadores-, excepto al actor. Siendo así, debemos afirmar que la empresa aquí recurrente ha "heredado" una unidad económica en funcionamiento, cuya actividad se basa en la mano de obra, incorporando a la totalidad de la plantilla salvo a uno de los trabajadores. Se trata de un fenómeno de sucesión empresarial, que obliga a la empresa entrante a subrogar a todos los trabajadores de la saliente, - artículo 44.1 ET, y Directiva 2001/23-, al margen de la concreta antigüedad de cada uno de ellos. Recordemos que el fenómeno sucesorio opera por sí mismo, al margen de las disposiciones del convenio colectivo, - STS 12 de noviembre de 201, Recurso: 357/2017-.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, con imposición de costas a la mercantil vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios de los letrado/as de las partes impugnantes en la suma de 800 euros por cada uno de ellos, sumas que estimamos ponderadas atendiendo a las circunstancias concurrentes;- artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por PYCSECA SEGURIDAD S.A.; y confirmamos la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, en autos 586/2022; con imposición de costas a la mercantil recurrente, que comprenderán los honorarios de los letrado/as de las partes impugnantes en la suma de 800 euros por cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699000066-1388-23.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699000066-1388-23

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.