Despido colectivo. Obligación de preaviso de cierre a los sindicatos. Impugnación de la obligación contenida en el apartado 2 de la disposición adicional sexta del RD 1483/2012, que impone la remisión de una copia de la notificación que hubo de remitirse a la autoridad laboral en cuanto al cierre de uno o varios centros de trabajo, cuando afecta a cincuenta o más trabajadores, únicamente a las organizaciones sindicales más representativas y a las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de comunidad autónoma, excluyendo a las organizaciones sindicales de la empresa afectada. Considera la Sala que la exclusión del sindicato de la empresa que pretende el despido colectivo como destinatario de la obligación de remisión de copia de la solicitud de dichas medidas notificada a la Administración, no parece justificada ni proporcionada. Si de lo que se trata es de establecer una garantía adicional previa a determinados procedimientos de especial impacto en el empleo y que persigue proporcionar a las organizaciones sindicales información relevante para el ejercicio de sus funciones de representación, no parece lo más adecuado que se excluya de la comunicación a quienes están más directamente implicados en la defensa de los derechos de los trabajadores de la empresa solicitante. Parece indudable que, si se trata de fomentar la mejor defensa de los derechos de los trabajadores dándoles una información previa por la relevancia del asunto, la exclusión de los sindicatos con representantes en la empresa les coloca en una situación de desigualdad real. La diferencia de trato entre sindicatos por la aplicación de la mayor representatividad no se ajusta a la finalidad del RD 1483/2012. Se anula el apartado 2 de la disposición adicional sexta del RD 1483/2012, en cuanto excluye de los destinatarios de la copia de la notificación a los sindicatos con representación en la empresa solicitante de las medidas de cierre.

RD 1483/2012 (Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada), Disposición adicional sexta .2.

SENTENCIA

Magistrados/as

PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ

MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA

ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO

JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 677/2024

Fecha de sentencia: 22/04/2024

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 752/2023

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/04/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: MMC

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 752/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 677/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

D.ª María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 22 de abril de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona nº 752/2023 interpuesto por Unión Sindical Obrera(USO), representado por el procurador de los Tribunales don Eduardo Centeno Ruíz y defendida por la letrada doña Estrella Zambrana Quesada, contra el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

Han sido partes recurridas la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, representada por la procuradora doña Isabel de las Casas Cañedo y asistida del letrado don Eduardo Fernández Gómez y la Unión General de Trabajadores de España (UGT), representada por el procurador don Roberto Granizo Palomeque y asistida del letrado don José Felix Pinilla Porlán.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda presentado el 19 de septiembre de 2023 se solicitó:"dicte Sentencia por la que se declare y reconozca:

1.- La nulidad del Real Decreto impugnado, en los extremos objeto del presente recurso.

2.- La nulidad del inciso "más representativas" referido a las organizaciones sindicales de los arts 2.2, 4.2.c) y 30.2.c) del Real Decreto recurrido, así como de la D.F. 3ª. Siete del Real Decreto impugnado y que introduce la D.A. 6ª del RD 1843/2012.

3.- El derecho de U.S.O., como consecuencia de la nulidad de dicho inciso, a:

a) ser informado previamente de la activación del Mecanismo RED sectorial.

b) poder elevar solicitud de activación del Mecanismo RED sectorial al Consejo de Ministros, en su caso.

c) participar en la Comisión Tripartita del Mecanismo RED sectorial.

d) formar parte de la Comisión Social de Seguimiento del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, F.C.P.J.

e) ser informado previamente en los supuestos de las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, que suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de 50 ó más personas, en caso de ser representativa u ostente representación en dichas empresas.

4.- La vulneración del Principio de Libertad Sindical, en concordancia con el de Igualdad, de U.S.O., ordenando tanto se reparen las consecuencias derivadas de 36 dicha conducta discriminatoria y contraria a la Libertad Sindical, como el cese inmediato del comportamiento antisindical."

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el Ministerio Fiscal y a la Confederación Sindical de CCOO, se presentó escrito de alegaciones el 26 de septiembre de 2023 por la Confederación Sindical de CCOO en el que suplica se proceda a completar el expediente administrativo en los extremos en el mismo reseñados, acordándose por diligencia de ordenación de 26 de septiembre de 2023 completar el expediente administrativo en los términos interesados, con suspensión el plazo concedido para contestación de demanda.

Por escrito de 29 de septiembre de 2023 se personó el procurador don Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación de Unión General de Trabajadores de España (UGT), teniéndole por personado y parte por diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2023.

Por la Administración General del Estado se presentó escrito de contestación el 4 de octubre de 2023 en el que, tras las alegaciones oportunas, suplicó que se dicte en su día sentencia por la que:"desestime este recurso con los demás pronunciamientos legales."

Recibido el complemento del expediente administrativo interesado, se confirió traslado nuevamente a la parte demandante para alegaciones complementarias, escrito que presentó el 24 de octubre de 2023 en el que solicitó: "se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de nuestra demanda y/o se eleve la cuestión de inconstitucionalidad solicitada, en su caso."

Conferido traslado del escrito de alegaciones complementarias a las partes demandadas para formular alegaciones, se presentó escrito el 27 de octubre por el Ministerio Fiscal en el que, tras las alegaciones oportunas, suplicó que : " SE DESESTIME LA DEMANDA en todos los pedimentos expresados. Procede imponer las costas al actor en virtud del art. 139.1, párrafo primero, de la Ley rituaria."

Por la Administración General del Estado, se presentó escrito el 2 de noviembre de 2023 dando por reproducido su escrito de alegaciones de 4 de octubre, formulando oposición a la estimación del recurso.

De igual modo, por la representación procesal de la Unión General de Trabajadores de España(UGT) se presentó escrito de alegaciones el 6 de noviembre de 2023 solicitando:"se dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicho sindicato contra el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo."

Por la representación procesal de la Confederación Sindical de CCOO, se presentó escrito el 6 de noviembre de 2023 solicitando: "proceda a dictar Sentencia por la que se desestime íntegramente el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES formalizado por la representación procesal de UNIÓN SINDICALISTA OBRERA (USO) contra el Real Decreto 608/2.023 de 11 de Julio."

Acordado el recibimiento a prueba del pleito, se practicaron las pruebas propuestas por el parte actora y la Confederación Sindical de CCOO y admitidas por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.

Por providencia de 1 de febrero de 2024, se declaró terminado el periodo de proposición y práctica de prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se abrió el trámite de conclusiones, comenzando por la parte actora, conforme determina del artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción, trámite que fue evacuado mediante la presentación del correspondiente escrito.

Por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2024, se dio traslado a las partes demandadas para formular conclusiones, y una vez evacuado el trámite mediante la presentación de los correspondientes escritos, se acordó por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2024 declarar conclusas las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia de 7 de marzo de 2024 se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el 16 de abril de 2024, en cuya fecha han tenido lugar. Y el 17 de abril siguiente se pasó a la firma la sentencia.

La representación procesal del sindicato Unión Sindical Obrera (USO) impugna en este recurso contencioso-administrativo, seguido por las trámites del procedimiento especial de los derechos fundamentales de las personas regulado en los artículos 112 y siguientes de la Ley jurisdiccional 29/1998, el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

1.- Este Real Decreto 608/2023 desarrolla lo dispuesto en el artículo 47 bis del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, ET), precepto que fue introducido por el artículo primero, siete, del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (Acuerdo de convalidación publicado en el BOE de 8 de febrero de 2022 por Resolución de la Presidenta del Congreso de los Diputados de 3 de febrero de 2022).

El Real Decreto fue aprobado en virtud de las habilitaciones recogidas en la disposición final segunda del ET y en la disposición final séptima del Real Decreto-ley 32/2021.

Esta norma de rango legal daba cumplimiento a parte de los compromisos recogidos en el Componente 23 ("Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo") del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 27 de abril de 2021, concretamente el compromiso incluido en la Reforma 6, orientada el establecimiento de un mecanismo permanente de flexibilidad y estabilización del empleo.

2.- El artículo 47 bis del ET regula el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, configurándolo en su apartado 1 como "un instrumento de flexibilidad y estabilización del empleo que, una vez activado por el Consejo de Ministros, permitirá a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo". Como indica el preámbulo de la norma reglamentaria impugnada, "la finalidad de este mecanismo es atender las necesidades de naturaleza macroeconómica (cíclica o sectorial) que justifiquen la adopción de medidas de ajuste y protección temporal, por lo que será en estas circunstancias en las que podrá ser activado previa declaración mediante acuerdo del Consejo de Ministros.".

El Mecanismo tiene dos modalidades que denomina cíclica y sectorial. Esta última viene referida a "cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una".

Para la activación del Mecanismo Red sectorial el artículo 47 bis.2, contiene dos previsiones: (i) que puede ser solicitada por una Comisión Tripartita; (ii) que "en todo caso, con carácter previo a su elevación al Consejo de Ministros, resultará imprescindible informar a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal.".

Finalmente, en lo que nos afecta, el apartado 6 contempla la constitución del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo,

3.- En orden a la estructura del Real Decreto 608/2023 y por lo que a este proceso interesa (que subrayamos), hay que decir lo siguiente:

A) Que el Capítulo I desarrolla el funcionamiento general del Mecanismo RED, indicando su objeto (artículo 1), modalidades (artículo 2) y medidas aplicables (artículo 3), así como configurando la Comisión Tripartita que ha de servir de instrumento participativo de seguimiento del funcionamiento del mecanismo sectorial (artículo 4).

El artículo 2 regula las " Modalidades y activación del Mecanismo RED" y dispone: "1. El Mecanismo RED podrá ser activado en las modalidades cíclica y sectorial previstas en el artículo 47.bis.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en los supuestos descritos en el mismo.

2.La activación del Mecanismo RED se realizará por acuerdo del Consejo de Ministros, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 bis.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y previa información a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal, [...]".

El artículo 4 regula la " Comisión Tripartita del Mecanismo RED sectorial" y, después de definirla, establece: "2. Las personas que componen la Comisión tripartita del Mecanismo RED sectorial se designarán conforme a los siguientes criterios: c) Cuatro vocalías designadas por la persona titular del Ministerio de Trabajo y Economía Social a propuesta de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel estatal.".

B) Que el Capítulo IV establece el régimen jurídico y de funcionamiento del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, F.C.P.J.

En su artículo 30 se regula la "Comisión Social de Seguimiento del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, F.C.P.J.", y, después de definirla, establece: "2. Las personas que componen la Comisión Social de Seguimiento del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, F.C.P.J. se designarán por el Comité de Gestión, conforme a los siguientes criterios: c) Cuatro Vocalías designadas por la persona titular del Ministerio de Trabajo y Economía Social a propuesta de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel estatal.".

C) Que la disposición final tercera, dedicada a la Modificación del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, en su punto siete, introduce una nueva disposición adicional sexta referida a la " Obligación de notificación previa en los supuestos de cierre" y que tiene este contenido:

"1. Las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, cuando ello suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de cincuenta o más personas trabajadoras, deberán notificarlo a la autoridad laboral competente por razón del territorio y al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Dirección General de Trabajo.

[...]

2. Dichas empresas remitirán copia de la notificación a la que se refiere el apartado anterior a las organizaciones sindicales más representativas y a las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de la comunidad autónoma donde se ubiquen el centro o centros de trabajo que se pretenden cerrar.".

La demanda rectora del proceso se centra en la impugnación de la norma por el contenido de los preceptos citados y en los particulares que hemos resaltado al subrayarlos.

1.- Ejercita una pretensión de plena jurisdicción pues junto a la solicitud de nulidad de la norma postula el reconocimiento de una concreta situación jurídica:

A) Considera que la norma es nula de pleno Derecho por infracción del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), al entender que lesiona los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional regulados en los artículos 28.1 y 14 de la CE; así como del artículo 47.2 del mismo texto legal, que preceptúa igualmente la nulidad de pleno Derecho de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución.

Solicita la nulidad del Real Decreto 608/2023 en los aspectos cuestionados, concretamente: (i) la nulidad del inciso "más representativas", referido a las organizaciones sindicales de los artículos 2.2, 4.2.c) y 30.2.c) del Real Decreto; (ii) la nulidad de la disposición final tercera. Siete, que introduce la disposición adicional sexta del RD 1843/2012.

B) Ejercita también una pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada dirigida a que se declare su derecho: (i) a ser informado previamente de la activación del Mecanismo RED sectorial, (ii) elevar solicitud de activación del Mecanismo RED sectorial al Consejo de Ministros; (iii) a participar en la Comisión Tripartita del Mecanismo RED sectorial y en la Comisión Social de Seguimiento del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, F.C.P.J; (iv) a ser informado previamente en los supuestos de las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, que suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de 50 o más personas, en caso de ser representativa u ostente representación en dichas empresas.

2.- Los argumentos que expone para fundamentar estas pretensiones, en síntesis, son los siguientes:

a) Considera que las previsiones normativas que cuestiona representan unos requisitos restrictivos, limitativos y excluyentes de la función sindical que le es propia para colaborar y/o participar en su función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, siendo injustificados y desproporcionados.

Remarca que las actuaciones para las que se exige la condición de ser sindicatos más representativos entran dentro de los fines propios que el artículo 7 de la Constitución (CE) otorga a los sindicatos y que, en concordancia con la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), no están reservados a los sindicatos más representativos, puesto que no estamos ante un supuesto de representación institucional.

En esa línea indica que el real decreto impugnado incurre en discriminación y conculca el derecho de libertad sindical, porque las funciones relativas a este Mecanismo RED y los fines para los que ha sido creado no constituyen un privilegio o prerrogativa adjudicados sólo a los sindicatos más representativos, pudiendo estar perfectamente abiertas a un sindicato como USO (con notoria y suficiente implantación a nivel estatal), de modo que se garantice el pluralismo sindical como uno de los valores o principios subyacentes en la CE y en la LOLS.

3.- A continuación, ya de manera más concreta, hace indicación de las razones específicas de ese inicial planteamiento.

A) La activación del Mecanismo Red que regula el artículo 2 no está vinculada a la representación institucional puesto que su objeto no guarda relación con ese ámbito. Su finalidad no es otra que permitir que las empresas, mientras esté activado el Mecanismo, puedan solicitar la reducción de la jornada o la suspensión de los contratos de trabajo en cualquiera de sus centros de trabajo. Se trata, por tanto, de una medida directamente relacionada con los intereses de los trabajadores y con la función típicamente sindical. Por ello la previsión que contiene el artículo 2.2 en orden a que la activación se acordará previa información a organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, vulnera el derecho del sindicato recurrente.

B) La participación en la propuesta de nombramiento de las cuatro vocalías de la Comisión Tripartita del Mecanismo Red -artículo 4.2- y de la Comisión Social de Seguimiento del Fondo Red -artículo 30.2-, limitada a las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, no afecta en nada a la representación institucional pues sus funciones son de valoración, análisis y seguimiento del funcionamiento.

Concluye afirmando que la presencia de otros sindicatos, particularmente USO, en esas Comisiones enriquecería el desempeño de las funciones y determinaría una mayor representación de los intereses del conjunto de los trabajadores, con independencia de la afiliación a un sindicato u otro o a ninguno, fomentándose el pluralismo sindical.

C) En lo que afecta a la modificación que la disposición final tercera. Siete, realiza en el Real Decreto 1483/2012, introduciendo una nueva disposición sexta que implanta la obligación de notificación previa a la Administración laboral competente en los supuestos de cierre de centros de trabajo, considera que la previsión del punto 2 de esa disposición adicional (remisión de copia de esa notificación) vulnera el ejercicio de la función sindical pues cuando impone a las empresas la obligación la remisión de copia de esa notificación previa a las organizaciones sindicales no contempla a las representativas de la empresa, sino solo " a las organizaciones sindicales más representativas y a las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de la comunidad autónoma donde se ubiquen el centro o centros de trabajo que se pretenden cerrar.". Con esa exclusión se veta el derecho de información sindical de las organizaciones sindicales representativas de la empresa y, por ende, su derecho a la libertad sindical. Con cita de los artículos 51.2 y 47.4 del ET, que recoge la representación para negociar despidos colectivos de modo proporcional al número de representantes de los trabajadores existentes en la empresa, afirma que, si para la negociación de los citados despidos se ha de tener en cuenta a los sindicatos representativos o con representación en las empresas afectadas, con mayor razón se han de tener en cuenta a la hora de proceder a la notificación previa que se introduce.

4.- Con cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, en sus Salas Tercera y Cuarta, afirma que el derecho de libertad sindical quedaría vacío de contenido si sindicatos como USO se vieran bien al margen o bien limitados de una materia que tan directamente afecta a la totalidad de los trabajadores, afiliados o no a los sindicatos más representativos. Es más, remarca, se estaría fomentando la afiliación a determinados sindicatos a los que únicamente está abierta la participación y colaboración en el Mecanismo RED, con incidencia en el orden competitivo entre sindicatos.

Hace cita de que la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido declarando continuamente que " en el derecho de Libertad Sindical está implícita la exigencia de igualdad entre los diferentes Sindicatos y la prohibición de injerencia de los poderes públicos a efectos de no alterar con su intervención la libertad e igualdad, en el ejercicio de la actividad sindical" ( STC 53/1982). También, trascribe la STC 183/1992, de 16 de diciembre, según la cual, " solamente se puede atribuir derechos o prerrogativas a ciertos sindicatos, siempre que el criterio utilizado para diferenciarlos sea objetivo y la distinción establecida no pueda estimarse irracional o arbitraria por ser proporcionada y razonable a la finalidad legítima constitucionalmente perseguida. Cuando la discriminación no es objetiva ni razonable, ni proporcionada al fin perseguido, como en el caso que nos ocupa, se vulnera el principio de igualdad en relación con la Libertad Sindical de los sindicatos excluidos".

5.- Hace una extensa cita de sentencias de esta Sala Tercera que reconocen el pluralismo sindical como uno de los valores que subyacen en la CE y en la LOLS, que resulta eficaz, como criterio hermenéutico, que promueve que, en los órganos de la Administración institucional y conforme a sus normas reguladoras, puedan estar representados aquellos sindicatos que, aunque no sean los más representativos, estén implantados en el ámbito territorial y funcional concernido. Recuerda su condición de sindicato con notoria implantación nacional e invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 32/1990 que le reconoce suficiente implantación y representatividad.

Finaliza ese apartado afirmando que:"La regulación objeto del presente recurso en los extremos referenciados, supone un ataque al pluralismo sindical y el establecimiento de un privilegio entre los Sindicatos más representativos, en una materia en la que U.S.O. está vivamente interesada; lesionándose el Derecho de Igualdad de trato en relación con el Derecho de Libertad Sindical, al no obedecer tal diferencia a criterios ni justificación razonable, en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada. En este sentido, con la exigencia del requisito de ser "Sindicato más representativo", tampoco consta cual sea el fin perseguido con la diferenciación que introduce el Real Decreto recurrido, que no puede lógicamente ser el conseguir su mejor ejecución, pues nada impide que ésta se alcance con el mayor grado de participación ejecutiva de lo regulado, posibilitando que otros sindicatos que no sean más representativos, puedan participar en el procedimiento de análisis, valoración y seguimiento, que son en definitiva las contempladas en el texto legal que nos ocupa.".

6.- Para el caso de que consideramos que no es posible dictar una sentencia interpretativa para lograr la acomodación de la norma reglamentaria al ordenamiento constitucional solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 47 bis del ET, introducido por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, y en relación con el inciso "más representativas" requerido a las organizaciones sindicales para ser informadas de la activación del Mecanismo Red y para formar parte de la Comisión Tripartita del Mecanismo Red sectorial, norma legal de la que traen causa los artículos 2.2 y 4.2 del Real Decreto impugnado.

Expresa que la solicitud no alcanza a las previsiones que la norma reglamentaria establece en el artículo 30.2 y en la disposición final tercera. Siete, que también se impugnan, en tanto que ni el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, ni, por ende, el art. 47 bis del Estatuto de los Trabajadores, regulan nada de lo impugnado en este recurso.

El escrito de contestación a la demanda presentado por la Administración del Estado solicita la desestimación del recurso:

1.- Pone de relieve que la norma reglamentaria impugnada es desarrollo del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, cuyo artículo primero, apartado siete, modificó el ET introduciendo el artículo 47 bis, creando al Mecanismo RED.

Por ello, como reconoce expresamente la parte recurrente, los artículos 2 y 4 encuentran su amparo en el citado precepto legal del ET, por lo que la nulidad de los preceptos reglamentarios impugnados pasaría por el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad contra el art. 47.bis del ET.

Además, nos indica que la demanda, pese a solicitar la nulidad de la disposición final tercera, no desarrolla en qué medida afecta a los derechos fundamentales que considera vulnerados.

2.- A continuación, señala que la doctrina del Tribunal Constitucional ha admitido la procedencia del criterio de la mayor representatividad como pauta para establecer un trato desigual entre sindicatos que, en todo caso, ha de ser objetivo, adecuado, razonable y proporcionado en función de los fines perseguidos, y, en particular, cita la sentencia 147/2001. Por ello, afirma que la validez del requisito de la mayor representatividad debe ponderarse en cada caso en relación con la finalidad y efectos de la medida , asegurando que no se produzca un resultado desproporcionado por restringir el núcleo esencial de la libertad sindical, o por entorpecer en exceso el libre funcionamiento de los sindicatos, sometiéndolos a trabas o a controles ( STC 75/1992, de 14 de mayo).

En el ámbito de la denominada participación institucional de los sindicatos, el criterio de la mayor representatividad se acoge en los arts. 6 y 7 de la LOLS, que atribuyen la representación institucional a los sindicatos más representativos, sea a nivel estatal o de comunidad autónoma. Se trata, afirma, con cita de la STC 98/1985, de una limitación razonable, en la medida en que la participación en cierta clase de organismos públicos tiene sentido que se abra solo a aquellos sindicatos que defiendan posiciones o intereses con proyección general y no a cualesquiera sindicatos, evitando además poner en riesgo la operatividad del órgano.

3.- Analiza a continuación la naturaleza y funciones de la Comisiones relacionadas con el Mecanismo Red.

Afirma que son órganos de representación institucional a la vista de las funciones que se les atribuyen como órganos de seguimiento para asegurar el funcionamiento del Mecanismo Red, diferenciándolos de otros órganos ya valorados por esta Sala, como el Consejo de Responsabilidad Social ( STS de 16 de junio de 2010 -recurso 20/2008-), el Foro de Integración Social de los Inmigrantes ( STS de 27 de noviembre de 2012 -recurso 4953/2011-) y la Comisión de seguimiento del Fondo de Reserva de la Seguridad Social ( STS 18 de mayo de 2006 -recurso 42/2004-).

4.- En relación con la disposición final tercera, Siete, que modifica el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada del Real Decreto 1483/2012, introduciendo la disposición adicional sexta, mantiene que la obligación de remitir copia a determinados sindicatos de la notificación previa que la empresa debe hacer a la Administración en los supuestos de cierre de centros de trabajo que enumera, es una garantía adicional previa a determinados procedimientos de especial impacto en el empleo que persigue proporcionar a las organizaciones sindicales información relevante para el ejercicio de sus funciones de representación, siendo adecuado y proporcionado que se dirija a las organizaciones sindicales indicadas en la norma -a las más representativas y a las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de la comunidad autónoma donde se ubiquen el centro o centros de trabajo que se pretenden cerrar- por ser garantía suficiente para la defensa de los intereses de los trabajadores y, a la vez, adecuada y eficaz para los fines que se persiguen, sin restringir indebidamente el ejercicio de las funciones sindicales.

5.- Por último, aunque la Administración lo alega al inicio de su exposición, pone de manifiesto la falta de claridad de las pretensiones ejercitadas en la demanda y, en todo caso, la improcedencia de la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada: derechos de U.S.O. (i) a ser informado previamente de la activación del Mecanismo RED sectorial, (ii) a elevar solicitud de activación del Mecanismo RED sectorial al Consejo de Ministros; (iii) a participar en la Comisión Tripartita del Mecanismo RED sectorial y en la Comisión Social de Seguimiento del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, F.C.P.J; (iv) a ser informado previamente en los supuestos de las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, que suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de 50 o más personas, en caso de ser representativa u ostente representación en dichas empresas.

Sostiene que exceden del ámbito del artículo 31 de la Ley jurisdiccional 29/1998, tal y como ha declarado esta Sala en sentencia como la dictada el 16 de junio de 2010 (recurso 20/2008).

El sindicato Unión General de Trabajadores de España (UGT) se opone a la demanda y solicita su desestimación.

1. Parte de afirmar que el régimen sindical español se caracteriza por el respeto de la pluralidad y de la autonomía sindical y la igualdad de trato entre los sindicatos, si bien está legal y constitucionalmente admitida la introducción de diferencias de trato por razón de la mayor representatividad siempre que se introduzcan con arreglo a criterios objetivos (requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad) que aseguren que en la selección no se van a producir diferencias arbitrarias, y de manera que organizaciones sindicales legalmente no representativas no se vean privadas de los medios esenciales para la defensa de los intereses profesionales de sus miembros.

2. La mayor representatividad sindical es reconocida fundamentalmente a efectos de participación institucional en las Administraciones Públicas y del modelo de negociación colectiva de eficacia general, reconociendo ese derecho de participación el artículo 6.3.a) de la LOLS. Así las STS de 30 de abril de 2015 (recurso 937/2013) y de 10 de octubre de 2017 (recurso 2247/2016) admiten que el derecho a la participación institucional, reconocido a los sindicatos más representativos, se inserta en el contenido adicional de la libertad sindical que reconoce el artículo 28.1 de la CE.

3.- Afirma que el marco jurídico que integran la CE y la LOLS se queda en determinar quiénes son los titulares del derecho de participación, pero no expresa en qué consiste ese derecho de participación institucional. Sostiene que es aquella que está orientada a la defensa de los intereses generales de la ciudadanía y se concreta, en cada caso, con el carácter del órgano en que el sindicato se integre, sin que tenga que quedar reducida al ámbito estrictamente laboral.

4.- Mantiene que el reglamento impugnado no vulnera los derechos de igualdad ni de libertad sindical de U.S.O ya que las previsiones incluidas en los preceptos cuestionados sobre las organizaciones sindicales más representativas son perfectamente válidas por afectar a una forma de participación institucional.

a) Alega que la previsión que incluye el artículo 2.2 del Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, referida a la necesidad de información previa de la activación del Mecanismo Red a las organizaciones sindicales "más representativas", está contemplada en el artículo 47 bis.2 del ET ("En todo caso, con carácter previo a su elevación al Consejo de Ministros, resultará imprescindible informar a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal").

Añade que siendo una obligación de información previa a la activación del Mecanismo Red nunca afectará a la acción sindical de sindicatos que no tienen la consideración de más representativos. Será después de la activación cuando las empresas soliciten la adopción de las posibles medidas que, en todo caso, deberán seguir el proceso de negociación colectiva con intervención de los representantes de los trabajadores que establece el artículo 47 bis.3.

Además, el acuerdo de activación del Consejo de Ministros será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado, de manera que todos los sindicatos tendrán conocimiento del mismo.

b) Expone que las dos comisiones que regula la norma reglamentaria impugnada, que son órganos colegiados interministeriales que forman parte de la estructura organizativa de la Administración adscritos al Ministerio de Trabajo y Economía Social, no pueden adoptar decisiones que afecten directamente a los derechos y a los intereses de las personas trabajadoras, o a los derechos y a las facultades de actuación del resto de las organizaciones sindicales que no forman parte de la misma. Cita aquí las sentencias de esta Sala de 10 y 19 de octubre de 2017 ( recursos 2247 y 2260/2016) en relación con la designación de vocales del Foro para la integración social de los inmigrantes.

c) También niega la vulneración de derechos del sindicato reclamante por la previsión de la obligación de información previa que fija la disposición adicional sexta del Real Decreto 1834/2012, en la redacción que la da el Real Decreto impugnado -disposición final tercera. Siete-. Se trata de una obligación de información sobre la decisión de las empresas de planteamiento de determinadas medidas que, en todo caso, serán luego objeto de negociación colectiva con los representantes de los trabajadores de la empresa, quedando así satisfecho el ejercicio de su derecho de acción social.

La Confederación Sindical de CCOO solicita también la desestimación del recurso.

1.- En los hechos que narra en su escrito de oposición comienza por hacer una amplia exposición del origen de la norma reglamentaria impugnada y luego se extiende también en precisar cuál es su contenido en función de los alegatos que sustentan la demanda. Por último, a los efectos de la delimitación del concepto de sindicato más representativo a nivel estatal que fija el artículo 6 de la LOLS (exigiendo un mínimo del 10%), nos dice que a 31 de diciembre de 2022 la representación del sindicato recurrente a nivel estatal es del 4,07%, frente al 35,49 de CCOO y del 32,20 de UGT, aportando para su acreditación el certificado emitido el 6 de julio de 2023 por el Ministerio de Trabajo y Economía Social (documento 3 de su escrito).

2.- En su fundamentación jurídica comienza por cuestionar la pretensión de reconocimiento de situación jurídica que ejercita el recurrente afirmando que no existe en el expediente ninguna petición al respecto y que resulta manifiestamente improcedente con apoyo en nuestras sentencias de 18 de mayo de 2006 (recurso 42/2004), 15 de febrero de 2011 y de 13 de abril de 2014.

En segundo lugar, con mención de la doctrina contenida en la STC 164/1993, de 18 de mayo, hace mención al significado y alcance del derecho de participación sindical como contenido adicional del derecho fundamental a la libertad sindical proclamado en el artículo 28.1 de la CE, que alcanza solo a las organizaciones sindicales que tienen la condición de más representativas a nivel nacional por cumplir el requisito de representación fijado por el artículo 6 de la LOLS, quedando excluido del mismo aquellas que no han alcanzado esa consideración. Por ello, dado que USO no tiene esa consideración, no puede ser estimada la pretensión de nulidad de los artículos 2.2, 4.2, 30.2 y de la disposición final tercera, que conllevan el reconocimiento de determinados derechos en favor de las organizaciones sindicales más representativas. Es más, esa misma conclusión se alcanzaría reparando en que, tanto la Comisión Tripartita del Mecanismo Red como la Comisión Social de Seguimiento del Fondo Red, son, por definición y funciones, órganos de participación institucional.

En todo caso, las STC 537/1982, 98/1985 y 147/2011 han admitido la constitucionalidad de las diferencias de trato establecidas entre las diferentes organizaciones sindicales en materia de participación en organismos públicos cuando esas diferencias se sustentan en un criterio objetivo e imparcial y no son desproporcionadas ni irrazonables, como es el de la representatividad obtenido en los procesos electorales. Así, el Tribunal Constitucional ha admitido que el criterio diferenciador -la condición de más representativo- no puede entenderse referido en favor de sindicatos concretos pues puede serle atribuida a sindicatos diferentes en cada momento y en función de que la hayan ganado en los procesos electorales tras el ejercicio de sus funciones, razón por la que la STC 75/1992 nos dice que "la eventual incidencia negativa sobre los Sindicatos desfavorecidos, consecuencia inevitable de la propia acción promocional, es conforme con la Libertad Sindical, puesto que a los sindicatos afectados no se les impide dotarse de medios para desenvolver la actividad que les es propia ni se les restringen sus derechos de acción, ni se les impide el acceso a la condición de mayoritarios, a través de la participación en el proceso electoral en las empresas que tienen abierto, y en donde además la presencia sindical queda legalmente asegurada en función de la representación concreta a nivel de la empresa o centro de trabajo.".

Niega CCOO la trascendencia negativa que USO alega por la exclusión que representan los preceptos impugnados:

a) Así, dice que la "información previa" que regula el artículo 2.2 del real decreto impugnado, además de que es la reiteración de la previsión legal del artículo 47 bis.2 del ET, no supone efecto negativo alguno desde el momento en que el subsiguiente acuerdo de activación del Mecanismo Red del Consejo de Ministros deberá ser publicado en el BOE y, por tanto, puesto en conocimiento de los demás sindicatos antes de la adopción de medidas concretas.

b) Resalta que las Comisiones relativas al Mecanismo Red que desarrollan los artículos 4.2 y 30.2 del real decreto carecen de cualquier capacidad y posibilidad real de incidir en la esfera de las facultades y derechos de las organizaciones sindicales que no formen parte de ellas, ello porque la actividad que se desarrolla en las Comisiones no afecta a intereses específicos y propios de las organizaciones más representativas, sino que atiende a cuestiones de interés general del conjunto de las personas trabajadoras. Rechaza el intento de USO de confundir las funciones y competencias atribuidas a las dos Comisiones con lo que serían las consecuencias jurídicas y prácticas que, solo en el caso de ser activado en Mecanismo Red, podrán derivarse para los trabajadores pertenecientes a las plantillas de las empresas que decidieran acogerse al Mecanismo, incluso la negociación de convenios colectivos. Destaca que la configuración del Mecanismo Red determina que, desde la decisión por la que se acuerda la activación de dicho Mecanismo RED hasta el momento de la adopción de las posibles medidas temporales de reducción de jornada y de suspensión de los contratos de trabajo, tengan que sucederse una serie de fases o etapas en las que la Comisión Tripartita del Mecanismo RED Sectorial no tiene ninguna capacidad de intervención, y en las que, por tanto, los sindicatos más representativos que pudieran formar parte de dicha Comisión tampoco tienen opción alguna de arrogarse, de usurpar o de menoscabar ninguno de los derechos o de las facultades de actuación que el ordenamiento jurídico reconoce a las organizaciones sindicales que, por el contrario, sí tienen cabida y que sí están legitimadas para intervenir en esas etapas. Así, las medidas propuestas sólo podrán ser adoptadas, en todo caso, después de haber sido debatidas, discutidas y, en su caso, acordadas de conformidad con el procedimiento (comprensivo del preceptivo y correspondiente período de consultas), regulado (mediante remisión a los artículos 41 y 47 del ET) por el artículo 47 bis del ET, y correctamente entablado con los interlocutores sociales que (también mediante remisión a los artículos 41.4 y 47.3 del ET) precisa el artículo 47 bis.3, párrafo segundo, del ET.

c) en cuanto a la obligación de remisión de copia a las organizaciones sindicales (referida a la notificación de medidas de cierre que pretenda adoptar alguna empresa) que impone la disposición adicional segunda del Real Decreto 1483/2012, con la reforma introducida por la disposición adicional séptima de la norma reglamentaria impugnada, CCOO mantiene que no afecta a la capacidad de actuación o negociación de las organizaciones sindicales de las empresas que hayan adoptado la decisión de proponer las específicas medidas de cierre a que alcanza la obligación. Que tendrán intervención en el periodo de consultas que regulan tanto el artículo 47 bis, como los artículos 47 y 51 del ET y, con mayor amplitud, su artículo 64.

Finalmente, considera que no son aplicables al caso las sentencias que el recurrente cita para fundamentar sus pretensiones, que vienen referidas a supuestos que no integraban participación institucional o en los que la norma no acudía al criterio de mayor representación sino al de implantación sindical. Cita como ejemplo de ello las sentencias dictadas el 10 y 19 de octubre de 2017 ( recursos 2247/2016 y 2260/2016), donde se cuestionaba la designación de vocales en el Foro para la integración social de los inmigrantes.

La posición del Ministerio Fiscal es contraria a las pretensiones ejercitadas en la demanda y solicita la desestimación del recurso.

1.- Con cita del artículo 6 de la LOLS, que regula la mayor representatividad sindical, alega que de la doctrina constitucional que cita y trascribe ( STC 224/2000, de 2 de octubre; 217/1998, de 21 de noviembre) y de pronunciamientos de esta Sala Tercera ( STS 2685/2022, de 4 de julio -recurso 19/2021-), se desprende que el requisito de la mayor representatividad es exigible en los supuestos de representación institucional, pero no en otros como ocurre en materia de subvenciones o de cursos de formación profesional. Por ello, lo que conviene es determinar si en este caso que examinamos estamos en presencia de un supuesto de representación institucional o no.

Mantiene que la participación en la Comisión Tripartita del Mecanismo RED antes expresada, es un claro supuesto de representación institucional, por lo que la exigencia de la mayor representatividad para su inclusión está plenamente ajustada a Derecho al pretender evitar una indeseable atomización de la representación sindical -y empresarial-.

2. Coincide con el sindicato recurrente en la afirmación de que el pluralismo sindical es uno de los valores que protege la CE y la LOLS, pero afirma que de ello no se sigue necesariamente que el ordenamiento jurídico no pueda establecer requisitos o exigencias que modulen la participación de las organizaciones sindicales o empresariales en determinados foros institucionales tal y como se deduce de la STC 75/1992, de 14 de mayo. En esa línea indica que ninguna de las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo citadas en la demanda desvirtúa esa opción del legislador para establecer mecanismos de discriminación en los supuestos exclusivos de representación institucional, no para perjudicar a unos sindicatos en beneficio de otros, sino para evitar la atomización sindical.

3. Diferencia el caso de autos de otros que cita la demanda acudiendo para ello a su planteamiento inicial, relativo a que la Comisión Tripartita del Mecanismo Red es un supuesto claro de representación institucional pues es "un instrumento de flexibilidad y estabilización del empleo que permite a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo.

Niega que se haya vulnerado el principio de igualdad puesto que existía un dato objetivo y no arbitrario para justificar esa diferencia de trato, dato que estriba en la diferente representatividad de uno y otro sindicato, diferente representatividad a la que la Ley anuda un trato distinto.

En sus escritos de conclusiones todos los personados vienen a reproducir el contenido de sus escritos de demanda y oposición.

Tal y como ha quedado expuesto el debate entre las partes la cuestión de debemos afrontar es si las menciones que la norma reglamentaria impugnada contiene -en los preceptos ya citados- a las "organizaciones sociales más representativas a nivel estatal" representan una vulneración del derecho de libertad sindical y de igualdad entre sindicatos que deriva de los artículo 28 y 14 de la CE.

Para ello vamos a tratar diferenciadamente las tres cuestiones que plantea la demanda: la activación del Mecanismo Red -artículo 2.2-; la conformación de las Comisiones relacionadas con el Mecanismo Red -artículo 4.2- y el Fondo Social de seguimiento del Fondo Red -artículo 30.2-; la obligación de remisión de la notificación de medidas de cierre a la Administración -disposición final tercera. Siete-.

Lo haremos partiendo de que el real decreto - artículo 1- dispone que "tiene por objeto el desarrollo del artículo 47.bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, relativo al Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo que, una vez activado, permitirá a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo.", finalidad coincidente con la fijada para el Mecanismo Red en el artículo 47 bis del ET.

Otra premisa necesaria es tomar en consideración lo que las partes exponen coincidentemente sobre la libertad sindical y el régimen de pluralidad, autonomía e igualdad de trato entre los sindicatos que caracteriza nuestro sistema sindical, si bien está legal y constitucionalmente admitida la introducción de diferencias por razón de la mayor representatividad siempre que se introduzcan con arreglo a criterios objetivos (requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad). En tal sentido tienen relevancia las SSTC 98/ 1985, 75/1992 y 147/2001. Es esencial, así, resaltar que la validez del requisito de la mayor representatividad debe ponderarse en cada caso en relación con la finalidad y efectos de la medida, asegurando que no se produzca un resultado desproporcionado por restringir el núcleo esencial de la libertad sindical, o por entorpecer en exceso el libre funcionamiento de los sindicatos, sometiéndolos a trabas o a controles ( STC 75/1992, de 14 de mayo). También que se trata, como afirma con cita de la STC 98/1985, de una limitación razonable, en la medida en que la participación en cierta clase de organismos públicos tiene sentido que se abra solo a aquellos sindicatos que defiendan posiciones o intereses con proyección general y no a cualesquiera sindicatos, evitando además poner en riesgo la operatividad del órgano.

1ª) En relación con la activación del Mecanismo Red, el artículo 47 bis.2 del ET dispone que "En todo caso, con carácter previo a su elevación al Consejo de Ministros, resultará imprescindible informar a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal", y consecuencia de ello es que el artículo 2.2 del real decreto establezca que " La activación del Mecanismo RED se realizará por acuerdo del Consejo de Ministros, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 bis.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y previa información a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal".

Queda claro en la exposición realizada que lo que USO cuestiona es que la obligación de información previa de activación deba realizarse exclusivamente a las organizaciones sindicales más representativas a nivel nacional, afirmando que ello representa una vulneración de su función sindical, núcleo de la actividad de promoción y defensa del sindicato.

Consideramos que ello no es así. Lo primero es advertir que no existe aquí ningún tipo de extralimitación reglamentaria pues esa exigencia y previsión está legalmente establecida en el ET.

Además, como coinciden todos los que intervienen como demandados y el Ministerio Fiscal, no se trata aquí de valorar cuál sea la finalidad del Mecanismo Red, que no es discutida, sino de determinar si el trámite previo a la activación del propio Mecanismo, que es donde nos coloca la exigencia de información previa cuestionada, representa alguna limitación a la capacidad de acción del sindicato recurrente o beneficia de modo injustificado o desproporcionado la posición de los "mas representativos a nivel nacional". Y, en ese ámbito de actuación es evidente que la previsión legal y normativa no afecta para nada a la capacidad de los sindicatos que no tienen esa condición. Baste con tomar en consideración lo siguiente: (i) que las medidas que afectarían a los derechos de los trabajadores no están unidas a esa información previa de activación sino que son posteriores a la activación y dependen de la solicitud de las empresas que precisen de ellas y de un subsiguiente proceso de negociación que tiene asegurada la participación sindical general en el propio artículo 47 bis del ET; (ii) que todos los sindicatos serán conocedores de la decisión de activación con la previsión reglamentaria de notificación general pues el propio percepto cuestionado dispone que "El acuerdo del Consejo de Ministros será objeto de publicación en el "Boletín Oficial del Estado"".

En todo caso, el sindicato recurrente no nos dice en qué medida esa información previa dificulta de manera desproporcionada o hace imposible su acción sindical, centrando sus alegatos exclusivamente en la naturaleza las medidas que pueden adoptarse después de la activación del Mecanismo Red por acuerdo del Consejo de Ministros.

De esta manera rechazamos que la previsión del artículo 2.2 del real decreto impugnado y, por remisión, del artículo 47 bis del ET, vulnere los derechos de igualdad y libertad sindical, no considerando necesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad que solicita la parte recurrente.

2ª) En relación con las Comisiones debemos analizar, ahora así, específicamente, si estamos ante un órgano de participación institucional y por tanto, el criterio de la mayor representatividad se erige como razonable , justificado y proporcional sin vulnerar los artículos 14 y 28 de la CE o si, por el contrario, la participación en ellas integra en sí misma función sindical, núcleo de la actividad de promoción, y defensa del sindicato, y , por tanto no es legítima y constitucionalmente válida la distinción en el trato acudiendo al criterio de la mayor representatividad.

Ambas Comisiones aparecen mencionadas en el artículo 47 bis. 2 y 6 del ET. En ninguno de los dos casos se indica quién o quiénes las integrarán. Es la norma reglamentaria impugnada la que fija su composición en los artículos 4.2 (la Tripartita) y 30.2 (la Comisión Social del Fondo) siendo el apartado c) de cada uno de ellos el que indica el siguiente criterio de designación: "c) Cuatro vocalías designadas por la persona titular del Ministerio de Trabajo y Economía Social a propuesta de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel estatal.".

1.- Partiremos para ello de la sentencia de 19 de diciembre de 2007 (recurso 7746/2004), donde su fundamento de Derecho cuarto (tras recordar lo ya dicho en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2005, que cita y transcribe, como representativa de dicha jurisprudencia, la STC de 27 de junio de 2001), dice que:

"a) El derecho de libertad sindical tiene un significado individual, que incluye el derecho de los trabajadores de fundar sindicatos y afiliarse al de su elección, y también un significado colectivo, en cuanto derecho de los sindicatos al libre ejercicio de su actividad de cara a la defensa y promoción de los intereses sociales que les son propios ( artículo 7 CE).

b) La libertad de ejercicio de esa actividad forma parte del núcleo esencial del derecho de libertad sindical.

c) Es posible introducir diferencias entre los sindicatos para asegurar la efectividad de la actividad que se les encomienda, pero siempre que se haga con arreglo a criterios de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad.

d) El concepto de mayor representatividad es un criterio objetivo constitucionalmente válido.

e) Esas diferencias objetivas y razonables que se establezcan entre los sindicatos no vulneran la libertad sindical de los que no hayan recibido el paralelo "plus" de derechos, pero en la medida en que estos últimos conserven los derechos nucleares que integran la libertad sindical.

f) Entre las funciones y prerrogativas atribuidas con exclusividad a los sindicatos más representativos se admiten los supuestos de representación institucional ante órganos administrativos. Se rechazan, en cambio, por vulneración de la libertad sindical y no ser consecuencia del concepto, la concesión a esos sindicatos más representativos, con exclusión de los demás, de subvenciones para fines sindicales que lo son de todos sindicatos."

2.- Si las prerrogativas atribuidas con exclusividad a los sindicatos más representativos se admiten en los supuestos de representación institucional ante órganos administrativos, parece necesario referirse a lo que deba entenderse por participación institucional.

Así, tenemos que hacer cita de nuestra sentencia de 10 de octubre de 2017 (recurso 2247/2016) cuando dijimos sobre la ausencia de un concepto constitucional de participación o representación institucional de los sindicatos: "el texto fundamental no las define y ha sido la Ley Orgánica 11/1985 la que lo ha establecido en su artículo 6 pero sin cerrar el catálogo de supuestos en los que pueden darse, el cual, por otra parte, siempre podrá ampliar el legislador.".

De igual modo tenemos aquí lo dicho en la STS de 30 de abril de 2015 (recurso 937/2013): "Resulta indispensable partir, por tanto, de lo que ha de entenderse por la " participación institucional ", además de lo que refiere, en el ámbito administrativo, el artículo 22.2 de la Ley 30/1992. Esta participación y representación institucional significa que la mayor representatividad de un sindicato le confiere una singular posición jurídica a efectos de participación institucional, como reconoce el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Dicho de otro modo, esa participación institucional, como la integración en la estructura organizativa de la Administración laboral, permite su intervención en los procedimientos para la adopción de decisiones de trascendencia en el ámbito laboral. Valga como ejemplo, su participación para la fijación del salario mínimo interprofesional ex artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores, además de las que se relacionan en el apartado 3 del citado artículo 6 de la Ley Orgánica 11/1985.

El derecho a la participación institucional, reconocido a los sindicatos más representativos, se inserta en el "contenido adicional " de la libertad sindical, que reconoce el artículo 28.1 de la CE ( SSTC 173/1992, de 29 de octubre , 13/1997, 27 de enero , 76/2001, de 26 de marzo , entre otras)".

3.- Con este punto de partida debemos resolver la cuestión de si la reserva con carácter exclusivo y excluyente de la participación en las dos comisiones del Mecanismo Red en favor de los sindicatos más representativos supone una discriminación respecto a USO. Para ello resulta necesario examinar la naturaleza y las funciones que corresponden a dichas Comisiones.

En ambos casos se trata de órganos colegiados interministeriales que se adscriben al Ministerio de Trabajo y Economía Social, cuyo funcionamiento se ajustará a lo dispuesto en los artículos 15 a 22 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El artículo 21.3 de esta Ley admite que puedan formar parte de este tipo de órganos colegiados organizaciones representativas de intereses sociales.

La Comisión Tripartita del Mecanismo Red tiene como fin servir de instrumento participativo y de seguimiento del funcionamiento del Mecanismo RED sectorial y tiene como funciones el análisis de la existencia de los cambios referidos en el artículo 47 bis.1.b) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (" cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una"), así como de la necesidad, en su caso, de elevar una solicitud de activación del Mecanismo RED sectorial al Consejo de Ministros.

La Comisión Social de Seguimiento del Fondo RED tiene como funciones la valoración de las medidas recogidas en este y su impacto en la evolución de la actividad económica y el empleo, así como el seguimiento y análisis de la financiación efectiva del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, F.C.P.J. El Fondo Red que fue creado por el artículo 47 bis.6 del ET tiene como finalidad atender a las necesidades futuras de financiación derivadas de la modalidad cíclica y sectorial del Mecanismo RED en materia de prestaciones y exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, incluidos los costes asociados a la formación, en la forma y condiciones previstas en su normativa de desarrollo.

Pues bien, parece evidente que ambas Comisiones tienen funciones de seguimiento y control y (i) están llamadas a desarrollar actividades que produzcan efectos más allá de los afiliados a los sindicatos de mayor representatividad pues no afectan a intereses específicos y propios de las organizaciones más representativas, sino que atienden a cuestiones de interés general del conjunto de las personas trabajadoras; (ii) carecen de poder decisorio y de cualquier capacidad y posibilidad real de incidir negativamente en la esfera de las facultades y derechos de las organizaciones sindicales que no formen parte de ellas.

Estamos así ante un criterio -la mayor representatividad- que no solo es objetivo y constitucionalmente válido según reiterada doctrina jurisprudencial que queda reseñada en esta sentencia, sino que, además, reúne los requisitos exigibles y, singularmente, el de proporcionalidad, determinado especialmente por la finalidad y efectos de la medida considerada. Es un criterio útil para los fines y funciones asignados a las Comisiones, asegura un funcionamiento ágil de ellas al evitar una excesiva atomización sindical y, además, no lesiona anticipadamente ni impide la acción de los demás sindicatos cuando participen en el proceso de adopción de las medidas concretas que afecten a los derechos de los trabajadores, que garantiza el artículo 47 bis del ET.

3ª) Diferente respuesta merece la obligación de remisión de copia que se debe enviar a las organizaciones sindicales que menciona la disposición adicional sexta del Real Decreto 1483/2012, introducida por la norma reglamentaria impugnada -disposición final tercera. Siete-.

Esa disposición adicional sexta establece que: "las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, cuando ello suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de cincuenta o más personas trabajadoras, deberán notificarlo a la autoridad laboral competente por razón del territorio y al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Dirección General de Trabajo" y lo cuestionado es que de esa notificación no deba remitirse copia a la organizaciones sindicales de la empresa en liza, puesto la norma reglamentaria lo impone para "las organizaciones sindicales más representativas y a las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de la comunidad autónoma donde se ubiquen el centro o centros de trabajo que se pretenden cerrar".

Frente a la tesis que defienden todos los demandados, consideramos que la exclusión del sindicato de la empresa solicitante de las medidas como destinatario de la obligación de remisión de copia de la solicitud de medidas notificada a la Administración, no parece justificada ni proporcionada. Si de lo que se trata, como nos dice la representación de la Administración del Estado, es de establecer una garantía adicional previa a determinados procedimientos de especial impacto en el empleo y que persigue proporcionar a las organizaciones sindicales información relevante para el ejercicio de sus funciones de representación, no parece lo más adecuado que se excluya de la comunicación a quienes están más directamente implicados en la defensa de los derechos de los trabajadores de la empresa solicitante, ello por mucho que se intente justificar afirmando que, al final, siempre tendrán participación en la negociación de las medidas. Parece indudable que, si se trata de fomentar la mejor defensa de los derechos de los trabajadores dándoles una información previa por la relevancia del asunto, la exclusión de los sindicatos con representantes en la empresa les coloca en una situación de desigualdad real.

Así, es claro que la diferencia de trato entre sindicatos por la aplicación de la mayor representatividad no se ajusta a la finalidad del Real Decreto 1483/2012, que, por lo demás es ajeno a la configuración del Mecanismo Red del Artículo 47 bis del ET, precepto desarrollado por la norma reglamentaria impugnada. Por tanto, las finalidades de este Mecanismo Red no se pueden emplear como elemento justificante del trato diferenciado.

Efectivamente, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, tiene una serie de objetivos que describe su preámbulo, siendo el tercero de ellos, que sería el aquí afectado, el de: "Fijar la información a suministrar a los representantes de los trabajadores por parte de la empresa como medio para garantizar un adecuado conocimiento de los mismos sobre las causas que originan el procedimiento y permitirles una adecuada participación en su solución". No hay, sin duda, por ello, en esta norma ningún tipo de asignación de atribución diferenciada en favor de los sindicatos más representativos. Por ello, permitir ahora lo contrario comportaría excluir a un sindicato de la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios ex artículo 7 de la CE e interesan al conjunto de los trabajadores de la empresa con independencia de su afiliación.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso, con anulación del apartado 2 de la disposición adicional sexta del Real Decreto 1483/2012, de 929 de octubre, introducida por la disposición final tercera. Siete, de la norma reglamentaria impugnada, en cuanto excluye de los destinatarios de la copia de la notificación a los sindicatos con representación en la empresa solicitante de las medidas de cierre. Desestimándolo en todo lo demás.

No es procedente, en todo caso, que esta Sala dé nueva redacción al párrafo segundo de la disposición adicional sexta del Real Decreto 1483/2012 y a los efectos de declarar el derecho del sindicato recurrente a ser informado previamente en los supuestos de las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, que suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de 50 o más personas, en caso de ser representativa u ostente representación en dichas empresas.

En aplicación del artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional 29/1998 cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, por no apreciarse que ninguna de las partes haya sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el artículo 71.2 de la ley jurisdiccional 29/1998, al efectuarse un pronunciamiento de nulidad de una disposición general, la sentencia deberá publicarse en el mismo periódico oficial que la disposición anulada. Por ello, se acordará la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del sindicato Unión Sindical Obrera, seguido por las trámites del procedimiento especial de los derechos fundamentales de las personas, contra el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, anulando apartado 2 de la disposición adicional sexta del real decreto 1483/2012, de 929 de octubre, introducido por la disposición final tercera. Siete, de la norma reglamentaria impugnada, en cuanto excluye de los destinatarios de la copia de la notificación a los sindicatos con representación en la empresa solicitante de las medidas de cierre.

2.- En materia de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3.- Ordenar la publicación del fallo de esta sentencia en el"Boletín Oficial del Estado".

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.