Incapacidad permanente total. Extinción automática del contrato de trabajo. Planteamiento de cuestión prejudicial (Asunto C-631/22 -NSJ066044-). Reubicación o adaptación del puesto de trabajo. Ajustes razonables. Trabajador que habiendo sufrido un accidente de trabajo es reubicado en la empresa ante la imposibilidad de desempeñar con normalidad sus anteriores funciones. Denegación de reconocimiento de una IPT por el INSS, accediendo posteriormente a dicha situación en vía judicial, momento en el cual procede la empresa a la extinción de su contrato por dicha causa. De la lectura de la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 (Asunto C-631/22), se extrae que lo que determina la inadecuación de la norma nacional no es la facultad extintiva en sí misma, sino que pueda ejercerse sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables, o en su caso, demostrar que tales ajustes constituirían una carga excesiva. La sentencia del TJUE ha aclarado que el artículo 5 de la Directiva 78/2000/CE obliga a que, ante la declaración de IPT para la profesión habitual de un trabajador, las empresas deban realizar los ajustes razonables para que el trabajador continúe prestando servicios, salvo que estos ajustes supongan un coste excesivo para la empresa. Pero, además y en todo caso, incluso atendiendo exclusivamente al marco normativo interno, en la fecha de la extinción cuestionada (13 de marzo de 2020), resultaba claramente exigible el mandato de ajustes razonables, por cuanto tal mandato -aunque tardíamente- fue transpuesto a la legislación interna mediante la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad (RDLeg 1/2013), con la grave omisión de no suprimir o modificar el artículo 49.1 e) del TRET. De manera determinante, su artículo 63 señala la obligación de realizar ajustes razonables. Por consiguiente y, en conclusión, tanto desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea como de la normativa nacional, la exigibilidad del mandato de ajustes razonables a las personas con discapacidad era manifiesta, con la lógica consecuencia de la inaplicabilidad -o aplicación condicionada al cumplimiento de tal mandato- de la facultad extintiva establecida en el artículo 49.1 e) del TRET. Improcedencia del despido impugnado. Congruencia procesal. Salvo en situaciones de nulidad objetiva (art. 108.2 LRJS), en las que la calificación de nulidad deviene imperativa por ser un mandato de orden público procesal, la calificación de nulidad por discriminación o vulneración de derechos fundamentales exige, por el contrario, la necesaria postulación de la parte demandante. En el presente caso, de haberse postulado en la demanda inicial la nulidad del despido en base al carácter discriminatorio del cese impugnado, la Sala podría haber estimado tal pretensión, a la luz de la respuesta del TJUE a nuestra cuestión prejudicial, al ser la causa explícita del despido la declaración de incapacidad total y comportar el despido el incumplimiento del mandato de ajustes razonables, incumplimiento calificado de discriminación directa en el artículo 6.1 a) de la Ley 15/2022, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Pero lo cierto es que en la demanda inicial se fundamentó la pretensión de nulidad exclusivamente en el carácter represivo de la decisión extintiva y, ya en el acto del juicio y en suplicación, en haber ocultado al INSS que había sido reubicado con otras funciones, identificando como único derecho fundamental vulnerado el artículo 24.1 CE, fundamentación jurídica que mantuvo en el recurso de suplicación. En todo caso, y esto es del todo determinante, en el escrito final de alegaciones, conocido ya el pronunciamiento del TJUE, el demandante ya no postula la declaración de nulidad sino, exclusivamente, la de improcedencia. Debido a ello y en lógica congruencia procesal, la calificación del despido impugnado no puede ser otra que la de improcedencia.

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), arts. 21 y 26.

Directiva 2000/78/CE (Igualdad de trato en el empleo y la ocupación), art. 5.

RDLeg 2/2015 (TRET), art. 49.1 e).

RDLeg 1/2013 (Texto Refundido de la ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social), art. 63.

Ley 15/2022 (Igualdad de trato y no discriminación), art. 6.1 a).

SENTENCIA

T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PA LMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00147 /2024

TIPO Y Nº RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000075 /2022

NIG: 07026 44 4 2020 0000510

Ilmos. Sres.

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

D. Joan Agustí Maragall

En la ciudad de Palma, a 19 de marzo de 2024 .

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación nº 75/2022, formalizado por el letrado D. José María Arregui Rodés, en nombre y representación de D. Apolonio, contra la sentencia nº 243/21 de fecha 24 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Eivissa, en sus autos DSP 488/20, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a CA NA NEGRETA SA, representado por el letrado D. Ignacio María Roa Ruiz, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en materia de despido, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Joan Agustí Maragall, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. - El demandante D. Apolonio ha venido prestando servicios para la empresa CA NA NEGRETA S.A. desde el 17/10/2012, con la categoría de conductor de primera, en virtud de un contrato indefinido a jornada completa y con un salario bruto mensual de 1.470,00 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. - Nóminas y contrato laboral.

SEGUNDO. - Con fecha 20/12/2016 sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba sus labores habituales de su puesto de trabajo de conductor, con diagnóstico de fractura abierta de calcáneo derecho. Como consecuencia de expediente de incapacidad permanente se dictó resolución del INSS por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente, esta fue recurrida ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Ibiza y le fue reconocida judicialmente una Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión habitual de conductor de camión de retirada de residuos por Sentencia firme Nº 175 de fecha 2 de marzo de 2020,. Doc. 12 ramo prueba parte actora.

TERCERO: La TGSS procede a reconocer la baja como trabajador por cuenta ajena en el régimen general de D. Apolonio, en la empresa CA NA NEGRETA S.A., con efectos retroactivos a la fecha de 13/03/2020 en cumplimento de la Sentencia núm. 175 de fecha 2 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Ibiza en la que se reconoce al actor afecto a una Incapacidad Permanente en el grado de Total de su profesión habitual de Conductor de Camión de retirada de residuos. Doc. 5 ramo prueba demandada. Acont. 64 expediente digital.

El actor fue liquidado y finiquitado por la empresa con fecha de efectos 13/03/2020. Doc. 9 ramo prueba parte actora.

CUARTO. - El Convenio colectivo que resulta de aplicación es el estatal de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias. Doc. 13 ramo prueba parte actora. -No controvertido.

QUINTO.-. Los conductores asalariados de camiones pesados conducen y se ocupan de vehículos motorizados pesados para el transporte a corta o larga distancia de mercancías, líquidos y materiales pesados.

Entre sus tareas se incluyen:

- Conducir y ocuparse de vehículos motorizados pesados, como camiones con o sin remolque o volquete para el transporte de mercancías, líquidos o materiales pesados a corta o larga distancia;

- Calcular la ruta más conveniente.

- Asegurar que las mercancías se guarden y cubran de forma segura, para evitar pérdidas y daños.

- Ayudar o realizar operaciones de carga o descarga, utilizando diferentes dispositivos de elevación o descarga.

- Realizar el mantenimiento menor de los vehículos, y subcontratar el mantenimiento y las reparaciones de mayor importancia.

- Estimar pesos para respetar las limitaciones de carga, y asegurar una distribución segura de los pesos. -Hecho Probado quinto de la Sentencia 175 del Juzgado de lo Social 1 de Ibiza de fecha 2/3/2020, del Procedimiento SSS 587/2018 Doc. 12. ramo prueba parte actora.

SEXTO. - El demandante solicitó reubicación de su puesto de trabajo en la empresa demandada el 06/08/2018 mientras se tramitaba la impugnación para el reconocimiento judicial de su incapacidad permanente laboral y ha sido reubicado en la empresa realizando en la empresa las tareas de conductor de la Deixalleria móvil con un total de 33,50 horas a la semana y peón de la Deixalleria para el resto de horas disponibles hasta las 40 horas a la semana. - Doc. 3 ramo prueba actora. Certificado empresa de fecha 02/12/2019.

SÉPTIMO. - No consta que el actor sea o haya sido representante de los trabajadores en el último año. -No controvertido.

OCTAVO. - Se interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 18/06/2020, celebrada el 02/07/2020, con el resultado de Sin Acuerdo. - Doc. 1 demanda.

NOVENO. - Desde el 3/08/2020 el actor consta de alta en la Seguridad Social en el régimen general trabajando para otra empresa. - Vida Laboral.

La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, desestimo la demanda de despido interpuesta por D. Apolonio, y en consecuencia absuelvo a la empresa CA NA NEGRETA, S.A. de todas las pretensiones entabladas en su contra .

Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación del Sr. Apolonio, que fue impugnado por la representación de Ca Na Negreta SA y por el Ministerio Fiscal.

Se señaló para la votación y fallo el día 23 de junio de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Se dictó auto en fecha 19 de septiembre de 2022, que fue aclarado por resolución de fecha 30 de septiembre de 2022, en el que se acordó suspender las presentes actuaciones y elevar al el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) las siguientes cuestiones prejudiciales:

1.- El artículo 5º de la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y en la ocupación, a la luz los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009), ¿Debe ser interpretados en el sentido de que se opone al mismo la aplicación de una norma nacional que contemple como causa automática de extinción del contrato de trabajo la discapacidad del trabajador/a (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual, sin previsión de mejoría), sin previo condicionamiento al cumplimiento por parte de la empresa del mandato de adoptar "ajustes razonables" a la que obliga el referido artículo 5º de la Directiva para mantener el empleo (o justificar la carga excesiva de tal obligación)?

2.- Los artículos 2, apartado 2, y artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, a la luz los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009), ¿Deben ser interpretados en el sentido de que la extinción automática del contrato de trabajo de un trabajador por causa de discapacidad (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual), sin previo condicionamiento al cumplimiento del mandato de adoptar "ajustes razonables" a la que obliga el referido artículo 5º de la Directiva para mantener el empleo (o a la previa justificación de la carga excesiva de tal obligación), constituye una discriminación directa, aun cuando una norma legal interna determine tal extinción?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2024, declaró lo siguiente:

El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

De la anterior resolución se ha dado audiencia a las partes para alegaciones, habiéndose presentado las mismas por la representación del Sr. Apolonio y por la representación de Ca Na Negreta SA, de lo que se ha dado cuenta a esta Sala.

Primero. Pronunciamiento de instancia

La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido interpuesta por el actor en impugnación de la extinción de su relación laboral de fecha 10.3.20, al considera que la misma, amparada en el art. 49.1.e) ET, se ajustó a derecho al ser reconocido el demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión de conductor, sin que exista obligación legal por parte de la empresa demandada de ubicación en otro puesto de trabajo compatible con su situación de discapacidad.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación el demandante, recurso que fue impugnado por la demandada.

Formalizado el recurso de suplicación y su impugnación, se elevó por la Sala cuestión prejudicial ante el TJUE en fecha 30.9.22 en relación a la posible inadecuación del art. 49.1.e) ET (invocado por la demandada y aplicado por la sentencia de instancia) respecto al art. 5º de la Directiva 2000/78, cuestión que ha sido resuelta por la sentencia del TJUE de fecha 18.1.24, habiendo las partes formulado diversas alegaciones durante la tramitación de dicha cuestión prejudicial, las cuales la Sala entiende que -dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso- deberán ser consideradas también en la resolución del recurso.

Segundo. Revisión de hechos probados.

I.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso postula la revisión de los hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

A la luz de estos consolidados criterios jurisprudenciales, abordamos a continuación las revisiones fácticas postuladas:

- Hecho probado primero: Postula el recurrente la modificación del primer hecho probado a fin de que quede redactado en los siguientes términos:

"PRIMERO.- El demandante prestó servicios para la empresa como conductor de camión de residuos desde su ingreso en la empresa, el 17/10/2012, hasta el 20/12/2016, cuando sufrió un grave accidente de trabajo.

En el momento en que se reincorporó a la empresa, ésta aceptó reubicarlo a otros puestos de trabajo, como encargado de deixalleria móvil 33,50 horas a la semana y como peón en las dependencias de la empresa las 6,5 horas restantes, pasando a desarrollar desde dicho momento las tareas y funciones inherentes a dichos puestos, diferentes a las que tenía como conductor de camión de residuos"

Fundamenta el recurrente tal revisión en diversos razonamientos jurídicos orientados a establecer que, después de su reincorporación una vez sanado del accidente, sus funciones fueron de encargado o conductor de "deixalleria móbil" y no la de conductor de camión de residuos.

Esta revisión, en los términos que está formulada, debe ser desestimada: además de no identificar con la necesaria claridad y concreción el documento que la fundamenta, ni justificar tampoco la relevancia la revisión pretendida, integra una conclusión jurídica, la asignación al demandante de una categoría profesional distinta a la declarada probada, y -en todo caso- se refiere a las circunstancias profesionales establecidas después de la reincorporación del demandante, lo cual ya se recoge en el hecho probado sexto, cuya revisión se aborda más adelante.

- Hecho probado tercero: Postula la modificación del hecho probado tercero, a fin de que quede redactado en los siguientes términos:

"TERCERO.- La empresa, una vez dictada la sentencia por la que se declaraba su incapacidad permanente total, mantuvo de alta al actor, incluyéndolo en el ERTE COVID mediante comunicación de fecha 16/03/2021, recibida por el mismo el 20/03/2021 (Doc. 4 de la dda ).

Razona el recurrente que, requerida la empresa por el INSS para que manifestase si el trabajo desarrollado por el trabajador era el mismo que dio lugar a la prestación por incapacidad permanente total (doc. 4 de la demandada), la empresa finalmente negó u omitió el hecho de que había sido reubicado en otros puestos de trabajo, y a finales de mayo de 2021 procedió a tramitar la baja del actor con efectos retroactivos desde el 13/03/2021 y " aprovechó la situación para quitarse de encima al trabajador bajo el pretexto de que la administración se lo había pedido".

También debe ser desestimada esta revisión, al no ajustarse a las exigencias establecidas en los criterios jurisprudenciales ya referidos: el documento invocado no acredita la circunstancia fáctica cuya inclusión se pretende que, además y en todo caso, entra en contradicción con lo afirmado en la demanda -y no controvertido en el acto del juicio- y que fundamenta la misma, conforme la relación laboral del actor se extinguió con efectos 13.3.20.

- Adición de un segundo párrafo al hecho probado sexto: Postula el recurrente la adición de un segundo párrafo en el hecho sexto, del siguiente tenor literal:

"Una vez el trabajador fue reubicado en los indicados puestos de trabajo, dejó de desempeñar las tareas descritas en el hecho probado quinto correspondientes a conductor de camión, siendo sus funciones totalmente diferentes a las desarrolladas hasta la fecha, totalmente compatibles con la percepción de la prestación por incapacidad permanente total para la profesión u oficio habitual que le fue reconocida en dichas circunstancias."

Fundamenta esta pretensión revisora en el documento nº 12 aportado por el demandante, sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social n.º 1 de Ibiza de fecha 2 de marzo de 2020, ya referida en el hecho probado 2º, que le declaró en situación de incapacidad permanente total.

Examinada esta sentencia, en el hecho probado sexto de la misma se refiere que " el demandante solicitó reubicación de su puesto de trabajo el 6.8.18 y ha sido reubicado en la empresa realizando en la actualidad servicios consistentes en conducir durante unos 20 minutos a la Deixalleria móvil, ...atiende a los clientes que van a dejar los residuos y después vuelve a la empresa conduciendo durante 20 minutos", lo cual es sustancialmente coincidente con lo que se refleja en el primer párrafo del hecho probado sexto -que el recurrente no ha impugnado- mientras que el párrafo cuya inclusión postula entra en clara contradicción no sólo con dicho primer párrafo sino con la sentencia en la que pretende fundamentarse, al afirmar que el trabajador dejó de desempeñar tareas de conducción, " totalmente compatibles con la percepción de la prestación por incapacidad permanente total", lo cual es una valoración jurídica y no un dato fáctico, por lo que la revisión debe ser desestimada.

Tercero. El debate jurídico -inicial- en suplicación .

Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, el único motivo de censura jurídica en el inicial recurso postula la calificación del despido como nulo o, subsidiariamente, improcedente, identificando como precepto constitucional vulnerado el art. 24 CE y el art. 55 ET, respectivamente, como fundamento de la pretensión de improcedencia.

Fundamenta el recurrente la pretensión de nulidad de la extinción contractual impugnada en el hecho -y citamos literalmente- que " ... la empresa ha justificado la extinción de un contrato de trabajo en una completa y absoluta mentira, sea contestando falsamente al requerimiento de la administración, o bien omitiendo hechos, pero ello no empece que el despido de mi mandante se fundamenta en un falsedad", añadiendo a continuación " que la labor desarrollada desde 2018, cuando fue reubicado por la empresa, es compatible con la prestación reconocida por incapacidad total, pues dicha prestación le fue reconocida por sentencia de 2.3.2020, cuando llevaba ya casi dos años desarrollando dichas nuevas labores", y que la empresa, al ser requerida por el INSS para especificar si seguiría trabajando, " calló o mintió, y procedió a tramitar la baja del trabajador como si siguiese desarrollando la labor por la que le había sido reconocida la incapacidad, lo que era falso por completo."

Postula por ello la declaración de nulidad del despido, " por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española , que establece el derecho de toda persona a poder obtener una tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, ...que en el presente caso se ha producido de forma innegable por la empresa, al situarle en una postura de absoluta y completa indefensión, que confía en que sea corregida en esta instancia."

Con carácter subsidiario, para el caso de no prosperar la pretensión de nulidad, interesa la declaración de improcedencia al considerar que la extinción fue injustificada, ya que el trabajador ya no realizaba su labor habitual de conductor de camión, sino que fue reubicado en otro puesto de trabajo.

La empresa recurrida, en su escrito de impugnación, además de alegar la falta de concreción de la norma o jurisprudencia cuya infracción denuncia el recurrente, niega que la demandada mintiera en la identificación de las funciones desempeñadas por el actor una vez reubicado, y manifiesta su plena conformidad con la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, reiterando que el actor siguió trabajando como conductor una vez finalizada la situación de incapacidad temporal, si bien con una intensidad inferior, pero siempre desempeñando funciones de conductor, y concluye que el fundamento jurídico del cese impugnado radica en el art. 49.1.e) ET y no en el art. 55 ET.

Cuarto.- Cuestión prejudicial elevada por la Sala ante el TJUE

Centrados en estos términos el debate en suplicación, fundamentándose la extinción impugnada en el art. 49.1.e) ET, la Sala, albergando dudas respecto a la adecuación de dicha norma respecto al mandato de adopción de "ajustes razonables" establecido en el art. 5º de la Directiva 2000/78, por auto de fecha 30.9.22 y previa audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) El artículo 5 de la [Directiva 2000/78 ], a la luz [de] los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la [Carta] y de los artículos 2 y 27 de la [Convención de la ONU], ¿debe ser interpretado en el sentido de que se opone al mismo la aplicación de una norma nacional que contemple como causa automática de extinción del contrato de trabajo la discapacidad del trabajador/a (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual, sin previsión de mejoría), sin previo condicionamiento al cumplimiento por parte de la empresa del mandato de adoptar "ajustes razonables" a la que obliga el referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o justificar la carga excesiva de tal obligación)?

2) Los artículos 2, apartado 2 , y 4, apartado 1, de la [Directiva 2000/78 ], a la luz de los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la [Carta] y de los artículos 2 y 27 de la [Convención de la ONU], ¿deben ser interpretados en el sentido de que la extinción automática del contrato de trabajo de un trabajador por causa de discapacidad (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual), sin previo condicionamiento al cumplimiento del mandato de adoptar "ajustes razonables" a la que obliga el referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o a la previa justificación de la carga excesiva de tal obligación), constituye una discriminación directa, aun cuando una norma legal interna determine tal extinción?»

Quinto.- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 18.1.24

En respuesta conjunta a ambas cuestiones, el TJUE, mediante sentencia de 18.1.24 (C-631/22 "Ca Na Negreta"), se ha pronunciado en los siguientes términos:

"El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables".

Para el adecuado entendimiento del alcance de dicho pronunciamiento, en orden a su posterior aplicación al presente caso, resulta indispensable reproducir los razonamientos esenciales de dicha sentencia:

40 Para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, procede recordar, para empezar, que la Directiva 2000/78 concreta, en el ámbito regulado por ella, el principio general de no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Carta, que prohíbe toda discriminación, en particular, por razón de discapacidad. Además, el artículo 26 de la Carta establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas con discapacidad a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20 , EU:C:2022:85 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

41 A continuación, procede recordar asimismo que las disposiciones de la Convención de la ONU pueden invocarse para interpretar las de la Directiva 2000/78 , de modo que esta última debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con dicha Convención (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C 824/19 , EU:C:2021:862 , apartado 59 y jurisprudencia citada).

42 Pues bien, en virtud del artículo 2, párrafo tercero, de dicha Convención, el concepto de «discriminación por motivos de discapacidad» se refiere a cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Este concepto incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

43 En lo que concierne a dichos ajustes, del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20 , EU:C:2022:85 , apartado 37).

44 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20 , EU:C:2022:85 , apartados 41 y 43).

45 En este contexto, procede señalar que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20, EU:C:2022:85, apartados 45 y 48).

46 Por consiguiente, el concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20 , EU:C:2022:85 , apartado 49).

47 En el caso de autos, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal resulta que esta permite el despido de un trabajador cuando se le haya declarado formalmente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, sin obligar a su empleador a adoptar previamente las medidas adecuadas, en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , o a mantener las medidas adecuadas que ya haya adoptado. En efecto, de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente se desprende que el demandante en el litigio principal había sido reubicado en otro puesto dentro de la empresa entre el 6 de agosto de 2018 y el 13 de marzo de 2020, fecha del despido, que fue notificado por el empresario once días después del reconocimiento formal de su incapacidad para ejercer su anterior función habitual. Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, el nuevo puesto en que el trabajador había sido reubicado, durante más de un año, parecía compatible con las limitaciones físicas resultantes de su accidente de trabajo.

48 Como señalaron el Gobierno helénico y la Comisión Europea en sus observaciones escritas, tal normativa parece tener el efecto, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, de dispensar al empresario de su obligación de realizar o, en su caso, mantener, ajustes razonables, como un cambio a otro puesto, aun cuando el trabajador de que se trate disponga de las competencias, capacidades y disponibilidad requeridas para desempeñar las funciones esenciales de ese otro puesto, en el sentido del considerando 17 de la misma Directiva y de la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia. Además, dicha normativa tampoco parece obligar al empresario a demostrar que tal cambio de puesto podría imponerle una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 45 de la presente sentencia, antes de proceder al despido del trabajador.

49 El hecho de que, en virtud de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, se reconozca la incapacidad permanente total a petición del trabajador y de que esta le dé derecho a una prestación de seguridad social, a saber, una pensión mensual, conservando al mismo tiempo la posibilidad de dedicarse al ejercicio de otras funciones, carece de relevancia a este respecto.

50 En efecto, tal normativa nacional, en virtud de la cual un trabajador con discapacidad está obligado a soportar el riesgo de perder su empleo para poder disfrutar de una prestación de seguridad social, menoscaba el efecto útil del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , interpretado a la luz del artículo 27, apartado 1, de la Convención de la ONU, según el cual se debe salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, y el mantenimiento en el empleo. Al asimilar una «incapacidad permanente total», que solo afecta a las funciones habituales, al fallecimiento de un trabajador o a una «incapacidad permanente absoluta» que, según las observaciones escritas del Gobierno español, designa una incapacidad para todo trabajo, dicha normativa nacional es contraria al objetivo de integración profesional de las personas con discapacidad a que se refiere el artículo 26 de la Carta.

51 Por último, en cuanto a la alegación formulada por el Gobierno español en sus observaciones escritas, según la cual el Estado miembro afectado es el único competente para organizar su sistema de seguridad social y determinar los requisitos para la concesión de las prestaciones en materia de seguridad social, procede recordar que, en el ejercicio de dicha competencia, ese Estado miembro debe respetar el Derecho de la Unión [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de junio de 2022, INSS (Acumulación de pensiones de incapacidad permanente total), C 625/20 , EU:C:2022:508 , apartado 30 y jurisprudencia citada].

52 Así pues, una normativa nacional en materia de seguridad social no puede ir en contra, en particular, del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta, convirtiendo la discapacidad del trabajador en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 45 de la presente sentencia.

Sexto. Audiencia a las partes previa al dictado de la presente sentencia.

Dados los términos de la sentencia del TJUE, la Sala ha entendido oportuno, previo al dictado de la presente sentencia, conferir trámite de audiencia por diez días a las partes y al Ministerio Fiscal, para que alegaran lo que a su derecho conviniera.

La parte recurrente, después de recordar que el art. 49.1.e) ET no ha visto modificada su redacción ni contenido desde que se dictó, el 10/03/1980, razona que el sentido de la STJUE es claro, no cabiendo la extinción automática del contrato de trabajo por el simple hecho de ser declarado en situación de incapacidad total, sino que la empresa venía obligada a efectuar los ajustes y adaptaciones necesarias para poder seguir trabajando, siendo discriminatorio el incumplimiento de tal exigencia. Añade que, en su caso, tal discriminación es manifiesta y especialmente injusta por cuanto -finalizada la situación de incapacidad temporal- ya se había destinado al trabajador a otras funciones compatibles con su capacidad residual.

Ello no obstante, en la petición final de dicho escrito la parte demandante interesa exclusivamente la calificación de improcedencia del despido (cuando, hasta entonces, postulaba como pretensión principal la declaración de nulidad).

La demandada, a su vez, sostiene que la sentencia del TJUE, si bien supone un giro radical en el tratamiento de la Incapacidad Permanente, debe tener una incidencia limitada en el presente caso por cuanto plantea cuestiones no discutidas en instancia, ya que la pretensión de nulidad se fundamentaba tanto en la demanda como en suplicación en una supuesta vulneración de la garantía de indemnidad, en respuesta a la impugnación de la denegación de la invalidez permanente, mientras que la pretensión de improcedencia se fundamentaba en la previa reubicación en otro puesto de trabajo distinto del de conductor, compatible con la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, resaltando que el actor no denunció el incumplimiento de la obligación de ajustes razonables que, en todo caso, la empresa cumplió con la referida reubicación. Añade que lo que se discutió fue si el puesto de "conductor de deixalleries" y "conductor de camión" era la misma profesión o no, y no el incumplimiento de la obligación de ajustes razonables.

Alega, a continuación, que se ha producido una incongruencia extrapetita por cuanto " el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido" ( SSTC 88/1992, 44/1993, 125/1993, 369/1993, 172/1994, 222/1994, 311/1994, 91/1995, 189/1995, 191/1995 de 18-XII, 13/1996 de 29 -I, 60/1996 de 15-IV, 98/1996 de 10-VI, entre otras), por lo que la doctrina establecida en la STJUE de 14.1.24 no debería aplicarse a este procedimiento, dado que el demandante no planteó el incumplimiento de ajustes razonables en su demanda, y más teniendo en cuenta que la empresa sí había reubicado al trabajador en otro puesto de trabajo.

Y concluye reiterando que si bien la sentencia del TJUE ha aclarado que el artículo 5 de la Directiva 78/2000/CE obliga a que ante la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de un trabajador, las empresas deban realizar los ajustes razonables para que el trabajador continúe prestando servicios salvo que estos ajustes suponga un coste excesivo para la empresa, tal doctrina no puede ser aplicable a este procedimiento en el que el demandante no ha planteado en el seno del mismo el incumplimiento de la empresa de esta obligación y que, además y en todo caso, la empresa había reubicado al trabajador en otro puesto de trabajo.

Séptimo.- Los términos del debate después de la STJUE 18.1.24.

Planteada y resuelta la cuestión prejudicial, el debate estrictamente jurídico en las presentes actuaciones queda configurado no solamente por las alegaciones de las partes en los iniciales escritos de recurso de suplicación y de impugnación del mismo sino también, necesariamente, por las alegaciones formuladas por ambas partes una vez recaída la STJUE de 18.1.24, trámite conferido por la Sala para mayor garantía del principio de contradicción y evitar cualquier posible situación de indefensión, así como las deducidas ante el propio TJUE.

Se exponen, a continuación y a modo de recopilación, las alegaciones de ambas partes, integrando las formuladas en la fase inicial del recurso de suplicación, ya avanzadas anteriormente, las manifestadas posteriormente antes y después del dictado de la STJUE de 18.1.24, en el entendimiento que también éstas conformen el objeto de debate que debemos resolver:

1.- Alegaciones del recurrente:

En el escrito de interposición del recurso de suplicación el único motivo de censura jurídica en base al cual el recurrente postulaba la declaración de nulidad -o, subsidiariamente, la improcedencia- de la extinción contractual impugnada era que la empresa, al ser requerida por el INSS para especificar si seguiría trabajando, " calló o mintió, y procedió a tramitar la baja del trabajador como si siguiese desarrollando la labor por la que le había sido reconocida la incapacidad, lo que era falso por completo", añadiendo " que la labor desarrollada desde 2018, cuando fue reubicado por la empresa, es compatible con la prestación reconocida por incapacidad total, pues dicha prestación le fue reconocida por sentencia de 2.3.2020, cuando llevaba ya casi dos años desarrollando dichas nuevas labores".

Fundamentaba la declaración de nulidad del despido en la " vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española , que establece el derecho de toda persona a poder obtener una tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, "que en el presente caso se ha producido de forma innegable por la empresa, al situarle en una postura de absoluta y completa indefensión, que confía en que sea corregida en esta instancia."

En el escrito de alegaciones posterior al dictado de la STJUE de 18.1.24 ,el recurrente, en síntesis, considera que el sentido de la STJUE de 18.1.24 es claro y que no cabe la extinción automática de la relación laboral, como ha sucedido en el presente caso, tanto si puede realizar estos ajustes como si ya los ha hecho, y destaca que el mandato de ajustes razonables se refiera tanto a los posibles como a los ya realizados, poniendo el acento en lo discriminatorio de la extinción automática impugnada. Añade que, en el presente caso, ya se había reubicado al demandante, desde hacía tiempo, a otras labores o tareas que podía realizar sin problemas, por lo que su despido resulta especialmente sangrante y discriminatorio, contrario a la Convención de la ONU, la Directiva 2000/78 y a la Ley General de las Personas con Discapacidad. Ello no obstante, y como hemos avanzado, ya no postula la declaración de nulidad del despido, sino exclusivamente la de improcedencia, de lo cual debe inferirse -necesariamente- que desiste de la pretensión de calificación de nulidad.

2.- Alegaciones de la demandada:

La demandada, en el escrito de impugnación del escrito de suplicación, se opuso a la pretensión de nulidad, negando el carácter represivo del despido invocado en la demanda, no apreciado por la sentencia de instancia ni el Ministerio Fiscal en su informe. Respecto a la pretensión de improcedencia, alegó que la extinción impugnada está basada en el art. 55.1 ET, sino en el art. 49.1.e) ET. Y concluyó manifestando su más absoluta conformidad con la fundamentación jurídica de la sentencia, reiterando que el demandante -después de su reubicación- ha seguido desempeñando funciones de conductor.

En la audiencia previa a la elevación de la cuestión prejudicial, evacuadas por la demandada mediante escrito de fecha 2.8.22 (acontecimiento 43 EE), la demandada no se opuso a la elevación de la cuestión prejudicial, al afirmar explícitamente que "esta parte no se opone a la elevación de la cuestión prejudicial ante el TJUE por una posible contradicción entre el artículo 49.1.e del Estatuto de los 2 Trabajadores y la Directiva 2000/782), y alegó que "el 49.1.e del ET, está vigente y es plenamente aplicable a día de hoy y su aplicación ha sido validada por el Tribunal Supremo alegando incluso que la novación del contrato es opcional pero no obligatoria", invocó a continuación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia 3 de febrero de 2021 (cuya referencia doctrinal se incluyó en el auto de elevación de la cuestión prejudicial como una de las razones determinantes de la indispensabilidad de su planteamiento) y solicitó que, caso de finalmente se elevara por la Sala petición prejudicial, se incluyera una segunda (o tercera) cuestión prejudicial por la que se preguntara si "¿ Le correspondería al Estado español hacer frente a una indemnización por despido improcedente a la que podría ser condenada una empresa como consecuencia de la resolución de la relación laboral al amparo del artículo 49.1.e del ET ?", solicitud que razonó extensa y fundadamente en la propia doctrina del TJUE (conocida como doctrina "Francovich").

En el posterior escrito de alegaciones ante el TJUE sobre las cuestiones planteadas (documento nº 5 en el acontecimiento 100 del expediente judicial electrónico, "ecuria 9 05"), elevada ya la cuestión prejudicial y antes de su resolución por el TJUE, invocó, en primer lugar, que la norma en cuestión (el artículo 49.1.e ET), ha permanecido inalterada desde el día 10 de marzo de 1980, sin que -con ocasión de la entrada en vigor de la Directiva 2000/78- nunca se haya cuestionado la adecuación de dicha norma ni por la Comisión Europea ni mediante el planteamiento de cuestión prejudicial al respecto. Añadió, a continuación, que el artículo 49.1.e) ET, no tiene como objeto " liberar a la empresa de una persona discapacitada", sino la protección de la salud del trabajador que se ha visto privado de su capacidad laboral, mediante el reconocimiento de una prestación, compatible con otras profesiones para las que el trabajador sí puede estar capacitado, tal como se dispone en el art.196 de la Ley General de la Seguridad Social, que hay que diferenciar entre discapacidad e incapacidad permanente total, y que la extinción cuando se declara la incapacidad permanente total no tiene como causa que el trabajador sea discapacitado, sino porque el puesto de trabajo es incompatible con la salud del trabajador. Como última razón aducida en este trámite, y que califica de más importante para entender que el artículo 49.1.e) ET no es contrario al artículo 5 de la Directiva, alega el hecho de que la incapacidad permanente total debe ser solicitada, no es obligatoria para el trabajador, pudiendo el trabajador optar por solicitar el reconocimiento de la incapacidad permanente o por solicitar la adaptación del puesto de trabajo, por lo que no puede ser contrario al artículo 5 de la Directiva un artículo que establece la resolución automática de la relación laboral, y que cuando es el propio trabajador quien insta o acepta la declaración de incapacidad permanente ya sabe que, en caso de concederse la incapacidad permanente total, se resolverá la relación laboral.

Finalmente, en las alegaciones posteriores al conocimiento de la STJUE 18.1.24 , la demandada ya no se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión y se ha limitado a plantear la objeción procesal de incongruencia extra petita e indefensión, en los términos explicados en el fundamento jurídico anterior y que abordamos a continuación.

Octavo.- En relación a la incongruencia extra-petita y la indefensión denunciada.

Las alegaciones de la empresa demandada respecto a la posible situación de incongruencia extra-petita y de indefensión que se habría producido con el planteamiento de la cuestión procesal no podrán prosperar por las razones que se exponen a continuación.

Como ya se ha explicado anteriormente, la razón de reclamar en la demanda y el objeto del debate en la instancia se centró en la decisión empresarial de extinguir la relación laboral del demandante una vez declarado en situación de incapacidad total, cuando ya hacía ya tiempo que había sido reubicado en otro puesto de trabajo compatible con su situación de discapacidad.

Por consiguiente, y en contra de lo concluido por la demandada en su último escrito de alegaciones, lo que fundamenta -desde la demanda inicial- la pretensión del demandante no es que la demandada no cumpliera inicialmente el mandato de "ajustes razonables" (por cuanto sí lo cumplió, cambiándole de puesto de trabajo al finalizar el periodo de incapacidad temporal y constatar su discapacidad), sino que no mantuvo tal "ajuste razonable" -cesándole- al ser reconocido en situación de incapacidad total, amparándose en la norma cuestionada, el art. 49.1.b) ET.

La alegación de incongruencia de la demandada, por consiguiente, carece de fundamento. Pero, además, resulta extemporánea y contradictoria con sus alegaciones previas.

Extemporáneas por cuanto, de considerar que el planteamiento de la cuestión prejudicial comportaba una alteración del objeto del pleito o le generaban indefensión, debió haberlo alegado en el trámite de las alegaciones previas a la elevación de la cuestión prejudicial, evacuadas por la demandada mediante escrito de fecha 2.8.22 (acontecimiento 43 EE), en el que -como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, no solo manifestó explícitamente su no oposición al planteamiento de la cuestión, sino que incluso propuso el planteamiento de una tercera cuestión.

Además, una vez elevada la cuestión prejudicial, la demandada tuvo ocasión de alegar ante el TJUE sobre las cuestiones planteadas (escrito que obra como documento nº 5 en el acontecimiento 100 del expediente judicial electrónico, "ECURIA 9 05"), cosa que -por cierto- la defensa letrada de la demandada efectuó con rigor, profesionalidad y exhaustividad, postulando del TJUE una respuesta negativa a las dos cuestiones prejudiciales planteadas en base a tres razones, a las que la sentencia del TJUE da cumplida respuesta y que la Sala, al abordar la censura jurídica, también analizará y resolverá, por cuanto -como ya hemos dicho- deben considerarse parte integrante de su oposición al recurso de suplicación.

Finalmente, y en respuesta a la primera de las alegaciones efectuadas por la demandada en su escrito de alegaciones ante el TJUE, al afirmar que en la demanda no se había denunciado el carácter discriminatorio de la extinción contractual impugnada, hemos de recordar que ello no es indispensable para que el órgano judicial pueda plantearse la posible inadecuación del art. 49.1.e) ET respecto al mandato de ajustes razonables establecido art. 5 de la Directiva 2000/78, al margen de que resulte plenamente congruente con el objeto de debate, al fundamentar la demandada la validez de la extinción en dicha norma.

En todo caso, la doctrina del TJUE es categórica respecto a cómo debe actuar el órgano judicial nacional en situaciones de conflicto entre el Derecho de la Unión Europea y la norma nacional de transposición, como es de ver en el segundo pronunciamiento de la STJUE 19.4.16 (Dansk Industria C-441/14):

" Incumbe al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 , cuando aplica las normas de su Derecho nacional, interpretarlas de manera que puedan aplicarse de conformidad con dicha Directiva o, si tal interpretación conforme es imposible, dejar inaplicados, en caso necesario, cualesquiera preceptos del Derecho nacional que sean contrarios al principio general de no discriminación por razón de la edad. Ni los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, ni la posibilidad de que el particular que se considere lesionado por la aplicación de una norma nacional contraria al Derecho de la Unión reclame la responsabilidad del Estado miembro de que se trate por infracción del Derecho de la Unión pueden hacer que se cuestione dicha obligación."

Por consiguiente, a la luz de esta doctrina, siendo el fundamento jurídico del cese cuestionado el art. 49.1.e) ET, resultaba obligada para la Sala -desde su convicción de que tal precepto podía contrariar el mandato de ajustes razonables como instrumento fundamental para evitar la discriminación en el empleo de las personas con discapacidad- elevar la cuestión prejudicia l, sin que ello suponga alteración del objeto de debate ya que, la norma cuestionada, en definitiva, fue invocada por la empresa demandada y ha sido el fundamento de su oposición a la demanda y al recurso.

Noveno.- El objeto de debate a resolver.

Desestimada la denuncia de incongruencia extra-petita y de indefensión, procede centrar el objeto de debate resultante, como ya se ha dicho, en base no solo a los iniciales escritos de recurso y de impugnación del mismo, sino también en las alegaciones de las partes deducidas a raíz del incidente prejudicial.

Por ello, debemos abordar, en primer lugar y a la luz de la sentencia recaída en respuesta a nuestra cuestión prejudicial, la incidencia de dicha sentencia en la norma nacional que amparó el cese impugnado, el art. 49.1.e) ET y, establecida esta primera conclusión, valorar si tal incidencia determina la validez o invalidez del cese impugnado, para, posteriormente y en el caso de entenderlo inválido -y, por consiguiente, constitutivo de un despido- abordar y resolver su calificación judicial y las consecuencias de condena.

Décimo.- Inadecuación del art. 49.1.e) ET respecto del art. 5º de la Directiva 2000/78 .

Como ya hemos avanzado, el TJUE, en su sentencia de 18.1.24, en respuesta a nuestra primera cuestión prejudicial, ha declarado que " El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables ".

Aunque la claridad del pronunciamiento exonera de excesivas consideraciones, si conviene hacer alguna precisión en base a los siguientes razonamientos que fundamentan tal conclusión:

-La declaración de inadecuación (" se opone") de la norma nacional, el art. 49.1.e) ET que habilita a la extinción contractual, se refiere, exclusivamente, al trabajador/a "en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben", esto es, en situación de incapacidad permanente total (no, por el contrario, a las situaciones de incapacidad absoluta o gran invalidez).

El apartado 50 establece con toda claridad tal acotamiento: "Al asimilar una «incapacidad permanente total», que solo afecta a las funciones habituales, al fallecimiento de un trabajador o a una «incapacidad permanente absoluta» que, según las observaciones escritas del Gobierno español, designa una incapacidad para todo trabajo, dicha normativa nacional es contraria al objetivo de integración profesional de las personas con discapacidad a que se refiere el artículo 26 de la Carta."

-Lo que determina la inadecuación de la norma nacional no es la facultad extintiva en si misma , sino que pueda ejercerse "sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables ".

Así se precisa en el apartado 52: " una normativa nacional en materia de seguridad social no puede ir en contra, en particular, del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta, convirtiendo la discapacidad del trabajador en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 45 de la presente sentencia".

-La tercera precisión la encontramos en el apartado 38, cuando se razona que " El hecho de que el trabajador de que se trata hubiera solicitado que se le reconociera esa incapacidad permanente total y de que tuviera conocimiento de que dicha normativa confería a su empleador el derecho a resolver su contrato de trabajo a raíz de ese reconocimiento no significa, a este respecto, que ese trabajador hubiera dado su consentimiento a la extinción de dicho contrato", por lo que, concluye a continuación, " una resolución en virtud de dicha normativa está comprendida entre las «condiciones de despido», en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , puesto que constituye una extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador ."

Con esta precisión se da respuesta negativa al principal motivo de oposición de la demandada, conforme -pudiendo el trabajador optar por solicitar el reconocimiento de la incapacidad permanente o por solicitar la adaptación del puesto de trabajo- la solicitud de la declaración de incapacidad permanente presuponía la aceptación de la posterior extinción contractual ex art. 49.1.e) ET.

Undécimo.- Exigibilidad del mandato de ajustes razonables en la fecha del cese impugnado.

Establecido, por la propia STJUE de 18.1.24, que el cese impugnado constituye " una extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador", procede determinar, a continuación y en orden a valorar la validez la extinción cuestionada, si el mandato de ajustes razonables era exigible para la empresa demandada, como impedimento o condicionante previo, en el momento que procedió a la extinción.

La demandada, en su escrito de alegaciones previo al planteamiento de la cuestión prejudicial, alegó que " este precepto, el 49.1.e del ET, está vigente y es plenamente aplicable a día de hoy y su aplicación ha sido validada por el Tribunal Supremo alegando incluso que la novación del contrato es opcional pero no obligatoria", citando a tal efecto la STS de 3.2.21, reproduciendo su IIIer fundamento jurídico, en el que se concluía que "La incapacidad permanente total del trabajador es una de las causas de extinción del contrato de trabajo que contempla el artículo 49.1 ET , concretamente en su letra e). [....] ...la STS 18 de diciembre de 1989 recuerda que el hecho de que exista la posibilidad de que el declarado en situación de incapacidad permanente total pueda ser recolocado por la empresa «no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características", añadiendo la demandada que " No se ha encontrado ni una sola sentencia del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia que declare la improcedencia del despido ante una resolución del artículo 49.1.e del ET cuando, como en el caso de autos, se ha declarado una incapacidad permanente para la profesión habitual y se ha resuelto la relación laboral.

Ello no obstante, la propia demandada, a la vista de la STJUE de 14.1.24 y como "conclusión" de sus alegaciones previas al dictado de esta sentencia, una vez conocida la STJUE de 18.1.24, modifica su anterior posición y reconoce que " La sentencia del TJUE ha aclarado que el artículo 5 de la Directiva 78/2000/CE obliga a que ante la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de un trabajador, las empresas deban realizar los ajustes razonables para que el trabajador continúe prestando servicios salvo que estos ajustes suponga un coste excesivo para la empresa ."

De hecho, ya en sus alegaciones anteriores a la elevación de la cuestión prejudicial, previendo probablemente cual iba a ser la respuesta del TJUE, recordó que se había limitado a aplicar la norma nacional y la jurisprudencia que la había interpretado hasta el momento, y que quien debiera arrostrar las consecuencias de la defectuosa transposición de tal mandato, sería -en todo caso- el Estado Español: "En caso de que el TJUE declarase que el artículo 49.1.e del ET es contrario al artículo 5 de la Directiva 2000/78 podría tener lugar la declaración de la improcedencia de la resolución realizada por mi representada 1 y se podría generar un perjuicio claro a una de las partes que ha actuado con buena fe y en todo caso siguiendo una norma vigente y aplicada de forma habitual por los Tribunales y validada por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (tal y como se desprende de la jurisprudencia citada)."

Tal alegación, si bien tiene soporte en la antigua doctrina del TJUE (conocida como "doctrina Francovich", recogida -entre otras- en las STJUE 19.11.91 y 16.12.03), no podrá ser estimada.

Ciertamente, resulta incomprensible que ni el legislador ni la jurisprudencia hayan atendido al claro mandato de la Directiva 2000/78, que, en sus artículo 2.ii) y 5, establecía, ya desde el año 2000, " a adoptar medidas adecuadas ..para eliminar las desventajas que suponen esa disposición, ese criterio o esa práctica", y no se haya modificado (en el caso del legislador) o reinterpretado adecuadamente (en el caso de la jurisprudencia) norma tan contraria a tal mandato como el art. 49.1.e) ET. Pero ello ni impide la aplicación directa de tal mandato ni exonera a las empresas en caso de incumplimiento.

Como ya hemos apuntado anteriormente, la actual doctrina del TJUE ( STJUE 19.4.16 (Dansk Industria C-441/14), si más no en lo que se refiere -como en el presente caso- a los mandatos anti-discriminatorios, entre los que se incardina claramente la obligación de ajustes razonables, ha establecido con toda claridad la aplicación directa de tales mandatos y la inaplicación de la norma interna que se oponga a los mismos:

40 De ello resulta que, salvo en caso de circunstancias totalmente excepcionales cuya existencia, sin embargo no ha sido aquí alegada el Derecho de la Unión así interpretado debe ser aplicado por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de ese Derecho (véase, en particular, la sentencia Gmina Wrocaw, C 276/14 , EU:C:2015:635 , apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada).

41 Por lo demás, en cualquier caso la protección de la confianza legítima no puede invocarse para denegar al particular que ha ejercitado la acción que lleva al Tribunal de Justicia a interpretar que el Derecho de la Unión se opone a la norma de Derecho nacional de que se trate el beneficio de esta interpretación (véanse, en este sentido, las sentencias Defrenne, 43/75, EU:C:1976:56, apartado 75 , y Barber, 262/88, EU:C:1990:209 , apartados 44 y 45).

42 (...) la posibilidad de que los particulares titulares de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión como, en este caso, el trabajador soliciten un resarcimiento cuando sus derechos son lesionados por una infracción del Derecho de la Unión imputable a un Estado miembro (véanse, en este sentido, las sentencias Francovich y otros, C 6/90 y C 9/90 , EU:C:1991:428 , apartado 33, y Brasserie du pêcheur y Factortame, C 46/93 y C 48/93 , EU:C:1996:79 , apartado 20) no puede cuestionar la obligación del tribunal remitente de dar prioridad a la interpretación del Derecho nacional que se ajusta a la Directiva 2000/78 o, si tal interpretación resulta imposible, de dejar inaplicada la norma nacional contraria al principio general de no discriminación por razón de la edad, tal como lo concreta la Directiva, ni llevar a ese tribunal, en el ámbito del litigio de que conoce, a hacer que prevalezca la protección de la confianza del particular, en este caso, el empresario, que se ha regido por el Derecho nacional.

A la luz de esta doctrina, establecida ya desde hace años, todo operador jurídico (y las empresas, en la gestión de sus relaciones laborales lo son), como también los órganos judiciales, a la hora de aplicar o interpretar el derecho a una situación de hecho, debieran dirigir su primera mirada no a la norma nacional y a la jurisprudencia que la ha interpretado, sino a la norma internacional y/o del Derecho de la Unión Europea, y a la jurisprudencia que la ha interpretado. No en balde nuestra integración en la Unión Europea comportó, ya hace casi cuarenta años, que sus normas y mandatos se integraran en nuestro ordenamiento con carácter prevalente y aplicación directa.

Pero, además y en todo caso, incluso atendiendo exclusivamente al marco normativo interno, en la fecha de la extinción cuestionada, 13.3.20, resultaba claramente exigible el mandato de ajustes razonables, por cuanto -aún que tardíamente- tal mandato fue transpuesto a la legislación interna, tal como expusimos en nuestra cuestión prejudicial y se recoge en los apartados 16 a 19 de la STJUE, mediante la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, aprobada por RDLeg.1/2013, de 29 de noviembre, con la grave omisión de no suprimir o modificar el art. 49.1.e) ET.

En dicha ley, después de definir en su artículo 2º como «Ajustes razonables" " las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida" y, en su art. 4-2, que " tendrán la consideración de personas con discapacidad ... los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total .. " (entre otros), en el art. 40 y bajo el título « Adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo», establece que " Para garantizar la plena igualdad en el trabajo, ... los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario .

Y, ya de manera determinante, en el art. 63 de la misma Ley, bajo el título de «Vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades», se establece que "« Se entenderá que se vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, definidas en el artículo 4.1, cuando, por motivo de o por razón de discapacidad, se produzcan discriminaciones directas o indirectas, discriminación por asociación, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables, así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente establecidas .»

Por consiguiente y en conclusión, tanto desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea como de la normativa nacional, la exigibilidad del mandato de ajustes razonables a las personas con discapacidad era manifiesta, con la lógica consecuencia de la inaplicabilidad -o aplicación condicionada al cumplimiento de tal mandato- de la facultad extintiva establecida en el art. 49.1.b) ET.

Duodécimo.- La decisión extintiva impugnada incumplió el mandato de ajustes razonables.

La última alegación de la demandada en su escrito de alegaciones se centra en recordar " que la empresa había reubicado al trabajador en otro puesto de trabajo", y que " dar por hecho que la empresa no ha hecho todo lo que estaba en su mano para llevar a cabo los ajustes razonables y que llevar a cabo adicionales es excesivamente costoso, cuando no se ha planteado que esto fuera así en instancia, implicaría dejar a la empresa en una total indefensión".

Confunde la demandada la cuestión: La razón de reclamar del demandante, como se precisó en el acto del juicio (sin que la demandada objetara en aquel momento indefensión), no ha sido que la demandada procediera a la extinción de su relación laboral sin haber intentado previamente los ajustes razonables, sino que, habiendo cumplido efectivamente tal mandato a petición suya desde el 6.8.18 (hecho probado sexto) ,procedió -ello no obstante- a su cese el amparo del art. 49.1.e) ET , incumpliendo con ello y en aquel momento, el mandato de ajustes razonables, cuando -como precisa la parte dispositiva de la STJUE de 18.1.24- el mismo obliga no solamente a "prever" dichos ajustes, sino a mantenerlos (" el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables").

Ninguna indefensión, por consiguiente, puede haber sufrido la demandada, que ni en el acto del juicio ni en fase de suplicación alegó razón alguna que justificara la decisión extintiva tomada, más allá de la mera invocación del amparo normativo en el art. 49.1.e) ET, como podía haber sido, por ejemplo, la inviabilidad o excesivo coste de la reubicación ya aplicada al demandante un año y medio antes del cese.

El cese impugnado, por consiguiente, debe entenderse inválido por cuanto, amparándose en el art. 49.1.e) ET, puso fin al ajuste razonable inicialmente aplicado por la empresa, en fecha 6.8.18, que permitió mantener la ocupación a pesar de su situación de discapacidad.

Ello determina que tal cese, al carecer de amparo legal válido, deba ser considerado un despido, cuya calificación judicial abordamos a continuación.

Decimotercero.- Improcedencia del despido impugnado (por congruencia procesal).

En el marco del recurso de suplicación, la calificación judicial del despido impugnado viene necesariamente condicionado, en razón de los principios de congruencia y contradicción, por la pretensión formulada por la parte demandada y la razón de reclamar que la fundamenta, salvo en las situaciones "nulidad objetiva" contempladas en el art. 108.2, 2º párrafo, LRJS, en las que la calificación de nulidad deviene imperativa por ser un mandato de orden público procesal.

La calificación de nulidad por discriminación o vulneración de derechos fundamentales, por el contrario, exige la necesaria postulación por la parte demandante, con la clara especificación de la causa de discriminación o el derecho fundamental vulnerado que la fundamenta.

En el presente caso, de haberse postulado en la demanda inicial la nulidad del despido en base al carácter discriminatorio del cese impugnado, la Sala podría haber estimado tal pretensión, a la luz de la respuesta del TJUE a nuestra cuestión prejudicial, al ser la causa explícita del despido la declaración de incapacidad total y comportar el despido el incumplimiento del mandato de ajustes razonables, incumplimiento calificado de discriminación directa en el art. 6.1.a) de la Ley 15/2022 Integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Pero lo cierto es que en la demanda inicial se fundamentó la pretensión de nulidad exclusivamente en el carácter represivo de la decisión extintiva y, ya en el acto del juicio y en suplicación, en haber ocultado al INSS que había sido reubicado con otras funciones, identificando como único derecho fundamental vulnerado el art. 24.1 CE, fundamentación jurídica que mantuvo en el recurso de suplicación. En todo caso, y esto es del todo determinante, en el escrito final de alegaciones, conocido ya el pronunciamiento del TJUE, el demandante ya no postula la declaración de nulidad sino, exclusivamente, la de improcedencia.

En razón de ello y en lógica congruencia procesal, la calificación del despido impugnado no puede ser otra que la de improcedencia, con las consecuencias de condena previstas en la ley.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Apolonio contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Eivissa, en sus autos número 488/2020, seguidos contra CA NA NEGRETA SA, con intervención del Ministerio Fiscal, en reclamación por despido y, con revocación de dicha sentencia y estimación parcial de la demanda, declarar la improcedencia del despido producido en fecha 13.3.20 y condenar a la demandada -según opción que deberá comunicar en los cinco días posteriores a la notificación de la presente sentencia- a la inmediata readmisión del demandante, con el abono de los salarios dejados de percibir a razón del importe de 1470€ al mes, o al abono de una indemnización de 11.965,85€, opción esta última que comportará que la extinción se entienda producida en la fecha del despido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0075-22 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-9200-0500-1274, y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares".

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0075-22.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.