Despido disciplinario. Indemnización adicional a la tasada legalmente.
Reconocimiento de la improcedencia por la empresa en el acto del juicio. Alegación por el trabajador de que la indemnización legal resulta exigua, entendiendo que la conducta empresarial incurre en abuso de derecho. Cuando se estime que concurren daños adicionales, más allá de los que derivan de la propia extinción ilícita del contrato y que no son compensados por la escasa cuantía de la indemnización legal resultante, no tan solo habrá que acreditar la concurrencia de daños y perjuicios adicionales, que podrán tener carácter moral y/o patrimonial, sino que, además, habrá que demostrar la insuficiencia de la indemnización -a consecuencia de la escasa antigüedad o del salario percibido- en relación al daño moral o patrimonial acreditado. Partiendo de una indemnización legal o tasada próxima a los 3.000 euros en contrato con duración desde el 1 de marzo de 2021 a 29 de julio de 2022 que, si bien escasa, no puede tacharse de exigua o mínima, en demanda no se alega elemento alguno que justifique un complemento indemnizatorio por alguno de los motivos fijados en la doctrina reiterada de esta Sala -no aportándose elemento singular alguno que acredite daño o perjuicio de cualquier naturaleza-, alegándose genéricos perjuicios por el hecho ordinario del despido y una quiebra del principio de causalidad no amparable en autos en los que, si bien declarado improcedente, la extinción del contrato de trabajo lo fue por despido disciplinario comunicado en tiempo y forma. Se confirma la sentencia de instancia que desestimó la pretensión indemnizatoria adicional.
Don Jesus Gomez Esteban.
Magistrados:
Don FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
Don AMPARO ILLAN TEBA
Don JESUS GOMEZ ESTEBAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2022 - 8036290
MJ
Recurso de Suplicación: 7540/2023
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA
ILMO. SR. JESUS GOMEZ ESTEBAN
En Barcelona a 8 de abril de 2024
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2058/2024
En el recurso de suplicación interpuesto por Palmira frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 18 de octubre de 2023 dictada en el procedimiento Demandas nº 692/2022 y siendo recurrido/a RODAMIENTOS FEYC, S.A., ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Jesus Gomez Esteban.
Primero.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2023 que contenía el siguiente Fallo:
"Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Palmira contra RODAMIENTOS FEYC, S.A., y, en consecuencia:
1.- Se DECLARA LA IMPROCEDENCIA del despido realizado con efectos del 31/07/2022, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o de por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 2.909,45 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y en el caso de que proceda la readmisión deberá abonar asimismo los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la efectiva reincorporación a razón de 62,23 euros diarios.
2.- Se desestiman el resto de peticiones de la parte actora."
Segundo.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La parte demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 1 de marzo de 2021, categoría profesional oficial 1ª administrativa y salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 1.892'96 euros (62,23 euros diarios).
(Hecho no controvertido)
Segundo.
Mediante carta fechada 29 de julio de 2022, la empresa demandada comunicó a la parte actora su despido disciplinario con efectos 31 de julio de 2022.
(Documento núm. 1 de la parte actora, a cuyo contenido me remito y que se da por reproducida a efectos expositivos)
Tercero.
La actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de legal representante de los trabajadores ni de representante sindical.
(Hecho no controvertido)
Cuarto.
El Convenio Colectivo que resulta de aplicación es el XIX Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona.
Quinto.
Presentada papeleta de conciliación en fecha 4 de agosto de 2022, fue celebrado el acto en fecha 16 de septiembre de 2022 con resultado de intentado sin acuerdo.
Tercero.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Primero.
Por la parte actora se formaliza recurso suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona de 18 de octubre de 2023 declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa recurrida frente a la parte actora con efectos 31 de julio de 2022.
El recurso ha sido impugnado por la parte demandada.
Segundo.
Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente instó la modificación del hecho declarado probado-HEDP en adelante segundo de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: " SEGUNDO.- Mediante carta fechada 29 de julio de 2022, la empresa demandada comunicó a la parte actora su despido disciplinario con efectos 31 de julio de 2022.
(Documento núm. 1 de la parte actora, a cuyo contenido me remito y que se da por reproducida a efectos expositivos)".
La recurrente postula el siguiente redactado: ""SEGUNDO.- Mediante carta fechada 29 de julio de 2022, la empresa demandada comunicó a la parte actora su despido con efectos 31 de julio de 2022.
El día 1 de agosto de 2022, (tres días después), la empresa emitió carta de recomendación de la actora indicando que ha realizado su trabajo "mostrando en ello responsabilidad y eficiencia."
(Documentos 1 y 2 de la parte actora a cuyo contenido me remito y que se da por reproducida a efectos expositivos)."
Como fundamento de la revisión fáctica interesa se alegaron los documentos a folios 80-81 de autos.
Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:
1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el la de ellos.
2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;
3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;
4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia
( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).
A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".
La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a la revisión instada conduce a su estimación, si bien únicamente a los efectos de dotar a la sentencia de mayor claridad. El documento a folio 81 de autos, elaborado por la propia empresa demandada, recoge el tenor literal de la modificación fáctica interesada si bien, se anticipa lo que será objeto de examen en el motivo de censura jurídica alegado, no incidirá en el fallo de la sentencia a los efectos de incrementar el importe de la indemnización por despido declarado improcedente ni a los efectos de reconocer importe por falta de preaviso.
Tercero.
Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la parte recurrente infracción de los arts 52 c) y 53.1 c) del ET, en relación con doctrina jurisprudencial en aplicación del art 10 del Convenio 158 de la OIT. Y ello pretendiendo una indemnización adicional a la tasada legalmente por despido declarado improcedente en la sentencia, fijando en la suma de 7.501 euros el importe de dicha indemnización adicional, alegando no ser adecuada ni disuasoria en autos la fijada con arreglo a los límites del art 56 del ET, con cita de la sentencia de nuestra Sala de 23 de abril de 2021, recurso 2273/2021.
Respecto del importe por falta de preaviso en aplicación del art 53.1 c), alegando una comunicación formal de despido disciplinario amparando un real despido objetivo por amortización de su puesto de trabajo.
La recurrida en escrito de impugnación solicitó la confirmación de la sentencia, siendo el despido notificado de carácter disciplinario y no objetivo, sin derecho al percibo de suma por falta de preaviso y por no cumplirse requisitos en materia de reconocimiento de indemnización adicional sin concreción de los daños y perjuicios sufridos por la parte actora.
La resolución del motivo de censura jurídica formulado obliga a relacionar el sustento fáctico, con la modificación formal introducida, declarado probado en sentencia:
1.- Mediante carta fechada el 29 de julio de 2022, con efectos 31 de julio de 2022, la empresa recurrida comunicó a la recurrente su despido disciplinario, alegando como motivo el previsto en el art 54.2 e) del ET. Folio 80 de autos.
2.- Consta reconocimiento de improcedencia del despido por la empresa en el acto de juicio, fundamento de derecho segundo.
3.- La sentencia, partiendo de las circunstancias de antigüedad, categoría y salario no controvertidas y en los términos tasados normativamente reconoció el derecho de la empresa a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada de la relación laboral con abono de la suma de 2.909?45 euros en concepto de indemnización negando la complementaria por importe de 7.501 euros reclamada al ser instada en demanda de modo automático, sin justificación alguna ni de los presuntos daños y perjuicios sufridos ni del importe.
Respecto del importe por falta de preaviso por 946?47 euros reclamado fue desestimado al ser el despido disciplinario el comunicado, no una extinción por causas objetivas. Fundamento de derecho sexto.
3.1.- Respecto de la indemnización complementaria por despido declarado improcedente, al amparo del art 10 del Convenio 158 de la OIT, el escrito de demanda fundamenta la misma, motivo reiterado en recurso, en la sentencia de nuestra Sala de 23 de abril de 2021, entendiendo exigua la fijada con arreglo a los preceptos reguladores de dicha indemnización y entendiendo la conducta empresarial un supuesto de abuso de derecho.
En términos indicados en la sentencia de instancia que compartimos, la indemnización complementaria en el supuesto y modo pretendido en autos no puede ser reconocida. No desconociendo los distintos pronunciamientos en la doctrina judicial que la materia ha venido deparando, no siendo lógicamente jurisprudencia a los efectos previstos en el art 193 c) como motivo de censura jurídica la sentencia de esta Sala dictada el 23 de abril de 2021, los mismos han sido profusamente resumidos y sistematizados en la reciente sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2023, recurso 3493/2023 que por su compartido criterio procede ser citada; en ella partiendo de una indemnización tasada según la normativa interna ligeramente superior a los 1.000 euros se indicó: "Centrándonos en la procedencia de la indemnización adicional postulada, tal como recordamos en la reciente sentencia de 23 de mayo de 2023 (recurso 7001/2022), "es cierto que esta Sala ha sostenido en diversas ocasiones ( SSTSJ de Catalunya de 23-04-21, rec. 5233/2020 ; 14-07-21, rec. 1811/2021 ; 11-11-22, rec. 3368/2022 ; 15-05- 22; rec. 500/2022 ; 4-07-22; rec. 3909/22 ; 30-01-23, rec. 6219/2022 ; etc.) la posibilidad de que la indemnización tasada para el despido improcedente del art. 56.1 ET pueda resultar insuficiente frente a extinciones contractuales ilícitas en las que se producen daños adicionales -más allá del que deriva de la propia extinción ilícita del contrato- que no son compensados por la escasa cuantía de la indemnización legal resultante. En tales supuestos, no tan solo habrá que acreditar la concurrencia de daños y perjuicios adicionales, que podrán tener carácter moral y/o patrimonial, sino que, además, habrá que demostrar la insuficiencia de la indemnización -a consecuencia de la escasa antigüedad o del salario percibido- en relación al daño moral o patrimonial acreditado.
En aplicación de esta doctrina de la Sala, en nuestra reciente sentencia de 30 de enero de 2023, rec. 6219/2022 , se consideró claramente insuficiente la indemnización legal tasada para el despido improcedente y, habiéndose acreditado daños y perjuicios adicionales, el Tribunal resolvió favorablemente a reconocer una indemnización suplementaria. En esta sentencia se razona que:
"En este mismo motivo se pide también, no obstante la improcedencia del despido, una indemnización adicional a la tasada legalmente. En el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y sujeta a unos topes máximos, prescindiendo para su determinación de otros parámetros como el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados. En consecuencia, el empresario puede decidir extinguir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál va a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados. Esta regla general sólo tenía una excepción: cuando la decisión extintiva había sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas. Pero en los últimos tiempos estamos viendo como cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea. Las SSTSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (núm. Rec. 5233/2020 y 6762/2021, de 14 de julio , han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
En tal sentido, la más reciente STSJ CAT 5986/2022, de 11 de noviembre , declara que: "(...) Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET (RCL 2015, 1654) en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que 'mutatis mutandi' dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.
Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.
En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos. Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum". Es un criterio que igualmente mantienen las sentencias de esta Sala de 4-7-22 (rec. 3909/22 ), 13-5-22 (rec.500/22 ) o 14-7-21 (rec. 1811/21 ) (...)".
Del mismo modo, expusimos en la sentencia de 30 de mayo de 2022 (recurso 538/2022 ) en relación a esta materia:
"(...) el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), con relación a otros sistemas indemnizatorios por despido, como puede ser el italiano, ya se ha pronunciado a través de la Resolución de 11 de septiembre 2019 (nº 158/2017) -en igual sentido ( Finnish Society of Social Rights c. Finlandia, Reclamación nº 106/2014, decisión de admisibilidad y de fondo de 8 de septiembre de 2016)- señalándose dos cuestiones relevantes por un lado, "que cualquier límite máximo de indemnización que pueda impedir que los daños sean proporcionales a los perjuicios sufridos y suficientemente disuasorios es, en principio, contrario a la Carta (...)"; y por otro que "Si existe un límite máximo de indemnización por daños pecuniarios, la víctima debe poder solicitar una indemnización por daños no pecuniarios a través de otras vías jurídicas y los tribunales competentes para la indemnización por daños pecuniarios y no pecuniarios deben decidir en un plazo razonable".
Por tanto, haciendo nuestro el criterio recogido en nuestra sentencia de 23.04.2021 sobre la aplicabilidad al presente supuesto del art. 158 OIT, no pudiendo formar parte de la indemnización adicional por despido los salarios de tramitación por estar excluidos legalmente en aplicación del art. 56.2 del TRLET en los supuestos de despidos declarados improcedentes -excepto para los representantes de los trabajadores ( art.56.4 del TRLET )- siempre que la empresa haya optado por la no readmisión, desde este momentos adelantamos que la trabajadora recurrente no podrá recibir la indemnización adicional que reclama.
No es desconocido para la Sala que como dicha exclusión no es una prohibición legal nada impediría que pudiéramos acudir por aplicación analógica ( art. 4.1 CC ) para calcular una indemnización adicional o complementaria, como por otra parte ha hecho el órgano judicial de instancia, pero, si el legislador quiso sacar de nuestro ordenamiento el devengo de estos salarios de tramitación, que en otro momento de nuestra historia, sirvieron como instrumento de justificación del despido sin causa -supuesto de desistimiento empresarial- ahora el art 56.2 del TRLET no puede ser la referencia normativa a la que acudir para poder calcular dicha indemnización, cuando lo más correcto como a continuación razonaremos hubiere sido acudir a la institución que por semejanza regula el art. 281.2.b) de la LRJS , siempre claro está, que se acreditase la concurrencia de determinadas circunstancias y los perjuicios que el trabajador/a ha sufrido como consecuencia del despido.
Esta Sala, tal y como lo hemos plasmado en la sentencia citada, no perseguía otra cosa que proteger determinadas situaciones antijurídicas (fraude de ley, abuso de derecho, vulneración de norma imperativa o prohibitiva) en las que por concurrir determinadas circunstancias (pérdida de otro trabajo, situación personal y familiar generada por la pérdida de ingresos, daños morales, etcétera), la indemnización tasada o legal perdía toda su finalidad disuasoria o era cuantitativamente insuficiente (por aplicación del art. 1.101 CC ), pero, nunca que se cuantificará en función de la pérdida de ganancia (lucro cesante) que todo despido conlleva, de aceptar esa forma de cálculo sería tanto como atribuir a todos los trabajadores que han sido despedidos improcedentemente el derecho a percibir los salarios de tramitación, que ahora solo están previstos para el supuesto de readmisión o para los representantes legales, al margen de su opción. No negamos que se pueda acceder a un plus indemnizatorio complementario al previsto legalmente, pero sería el órgano judicial, constatada la existencia de unas especiales circunstancias y una vez ofrecida por la parte actora la debida justificación y cuantificación de los daños y perjuicios que situación había creado, el que decidiera a partir de esos elementos y de los que pueda aportar la contraparte si dichas circunstancias son suficientes para justificar la imposición de una indemnización superior a la legalmente tasada, y a partir de ahí, como señala el CEDS, fijar con el límite de lo solicitado una indemnización complementaria ajustada a lo daños y perjuicios acreditados.
A partir esa premisa, la pregunta que nos debemos hacer es si podríamos desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley que no ha previsto este tipo de indemnizaciones y aplicar una disposición contenida en un tratado internacional que indirectamente si las ha previsto. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional ( SSTC 10/2019 , 23/2019 , 35/2019 , 36/2019 , 80/2019 y 87/2019 ), afirmando que los órganos judiciales nacionales puede proceder a realizar el correspondiente juicio de convencionalidad del derecho comunitario e internacional, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional, pero para ello, será preciso que concurran tres elementos: que la norma sea de obligado cumplimiento en España; si no lo es, que contenga un mandato claro que permita aplicarla directamente; y que sea contradictora con alguna norma nacional. Y el art. 24 del CES y el 10 Convenio 158 OIT se puede decir que son los suficientemente claros con relación a los supuestos de despidos no antijurídicos, pero son de dudosa aplicación directa con respecto a los despidos antijurídicos.
En estos momentos, tal y como está regulada la indemnización legal y tasada en nuestro ordenamiento, se puede advertir que en determinados casos está no es suficiente para convencer al empresario u a otros empresarios en un futuro de que eviten este tipo de decisiones ni para resarcir al trabajador de los daños y perjuicios que su decisión antijurídica le ha ocasionado. Un ejemplo claro, lo tenemos en aquel trabajador que deja su trabajo bien remunerado y fijo porque se le ofrece un puesto mejor en otro país al que se desplaza con un contrato indefinido y se le despide al mes siguiente de estar allí. En este supuesto, es evidente que la indemnización tasada no cubriría los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha provocado si el despido es sin causa y declarado improcedente. En esta situación o en similares corresponde al órgano judicial determinar en qué contexto fáctico se ha producido el despido, sus consecuencias, como también ponderar a la vista de la reclamación efectuada si es merecedora de ese plus de indemnizatorio en términos de cumplir una finalidad disuasoria y resarcitoria. Pero, lo que no es aceptable jurídicamente que cada órgano judicial de forma dispar y absolutamente discrecionalidad convierta esta solución en arbitrariedad.
La solución es compleja. Sin embargo podemos encontrar una buena solución a partir de lo que el CEDS ha venido resolviendo en otros países con relación al cumplimiento de lo dispuesto el art. 24 CES, y sobre todo, la solución que se dé debe ser similar a la decisión que en su día tomó la Sala IV del Tribunal Supremo poniendo un poco de orden a la hora de fijar la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo en la que decidió ofrecernos como la mejor referencia para su determinación el baremo de accidentes de circulación. Hace pocas fechas, la Sala IV del Tribunal Supremo (STS UD 28.03.2022 -Rec. 471/2020 ) acudiendo al juicio de convencionalidad con relación al contrato de apoyo de emprendedores decidió aplicar el art. 4 del CES, y usando la institución que nos ofrece elart. 4.1 CC por aplicación analógica estableció el derecho de una trabajadora a ser preavisada en los mismos términos que regula el art. 53.1.b) del TRLET a pesar de que la norma que regula dicho contrato nada al respecto establece.
Siguiendo ese ejemplo, en nuestro ordenamiento solo encontramos una semejanza a lo que en estos autos se está debatiendo que nos permita acudir a la aplicación analógica, y este precepto, como ya indicábamos en nuestra sentencia de 23.4.2021 , sería el art. 281.2.b) de la LRJS para la ejecución de sentencias firmes de despido. No se le pasa por alto a la Sala que este precepto no fue previsto para situaciones como la que son objeto de esta litis, pero, es el único precepto que regula la posibilidad de imponer una indemnización adicional de 15 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades cuando concurran determinadas circunstancias.
Ahora bien, como se trata de una indemnización adicional o complementaria a la tasada legalmente ( art. 56.1 del TRLET ) que solo se devengará cuando concurran determinadas circunstancias, las cuales deben ser acreditadas, en ese caso mediante la correspondiente comparecencia de las partes (incidente de ejecución), lo lógico y razonable es exigir a la persona trabajadora que la reclame que acredite en el juicio las circunstancias que le hagan merecedora de ese plus indemnizatorio, y que además acredite el daño y perjuicios no pecuniarios (excluido el lucro cesante) que sustenta su reclamación, y a partir de dichos elementos fácticos, como hemos indicado más arriba, correspondería al órgano judicial dentro del límite que fija el art. 281.2.b) de la LJRS ponderar la indemnización que a juicio pudiere disuadir al empleador de proceder de la misma forma y resarcir al trabajador de todos los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha ocasionado y que la indemnización legal no ha podido cubrir. Es evidente, que esta propuesta solo debe ser una solución provisional, mientras esperamos que el legislador proceda a adaptar nuestra normativa al art. 24 CSE (revisada)".
En aplicación de esta doctrina, no habría lugar a adicionar a la indemnización legalmente tasada los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la sentencia, por no haber sido justificada la pretensión más allá de equipararla a un concepto de lucro cesante que, de considerarse acreditado, daría lugar a su estimación en cualquier supuesto de despido improcedente, tornándose de facto al sistema anterior a la reforma operada por el RDL 3/2012, al suprimir los denominados salarios de tramitación. Y concluimos sobre su improsperabilidad en este supuesto ante la ausencia de acreditación de circunstancias fácticas que hagan que la trabajadora resulte acreedora de un plus indemnizatorio, lo que podría conducir (de haber sido acreditadas) a acordar, tal como hemos venido exponiendo, una indemnización disuasoria para la empleadora, resarciendo a la persona trabajadora de todos los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha ocasionado y que la indemnización legal no hubiese podido cubrir. De este modo, las genéricas alegaciones contenidas en la demanda (carácter exiguo de la indemnización legal, obligada impetración de la Justicia, gastos derivados de ésta, ...) en modo alguno obstan a la ausencia de prueba de circunstancia que justifique el plus indemnizatorio ni otro daño y perjuicio derivado de la medida extintiva empresarial. Así, no ha sido acreditado daño moral añadido o superior al derivado de verse afectada por extinción ilícita del contrato laboral, ni daños de carácter patrimonial más allá de los consiguientes a la pérdida sobrevenida de rentas del trabajo.
Ello determina que desestimemos la pretensión ejercitada, al no acreditarse circunstancias que permitan concluir sobre la procedencia de indemnización adicional, ante la omisión probatoria de efectos perjudiciales derivados del despido superiores o más gravosos al del resto de personas trabajadoras afectadas por este tipo de medidas empresariales".
La aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado en autos obliga a idéntica conclusión, confirmando el criterio de la instancia. Partiendo de una indemnización legal o tasada próxima a los 3.000 euros en contrato con duración desde el 1 de marzo de 2021 a 29 de julio de 2022 que, si bien escasa como el fundamento de derecho séptimo de la sentencia reconoce no puede tacharse de exigua o mínima, en demanda no se alega elemento alguno que justifique un complemento indemnizatorio por alguno de los motivos fijados en la doctrina reiterada de esta Sala, alegándose genéricos perjuicios por el hecho ordinario del despido (sin elemento singular alguno que afectara a la recurrente) y una quiebra del principio de causalidad no amparable en autos en los que, si bien declarado improcedente, la extinción del contrato de trabajo lo fue por despido disciplinario comunicado en tiempo y forma.
Cabe añadir que, no aportándose elemento singular alguno que acredite daño o perjuicio de cualquier naturaleza siquiera alegado para sustentar el complemento indemnizatorio reclamado, tampoco se alega motivo alguno para que el mismo lo fuera en importe de 7.501 euros, trasunto se entiende de unos daños morales al amparo de la LISOS por vulneración de derechos fundamentales, inexistente en autos.
3.2.- Idéntica consecuencia desestimatoria de la censura jurídica interesada en el recurso procede respecto de la reclamación por importe de 946?47 euros por falta de preaviso. Como expresamente señala el relato fáctico de la sentencia la extinción del contrato de trabajo de la recurrente tuvo como causa notificada su despido disciplinario al amparo del art 54.2 e) ET que, si bien declarado improcedente por no justificado, no puede tornar el mismo en una extinción por causas objetivas al amparo del art 51 y 52 del ET que, en aplicación del art 53.1 c) del ET exija preaviso de 15 días en su notificación o art 53.4 párrafo final, el abono del salario correspondiente a dicha falta de preaviso reclamado en demanda y recurso.
El fraude de ley en la comunicación del despido disciplinario meramente alegado no encuentra sustento fáctico en la sentencia de instancia ni amparo jurídico. Frente a lo indicado por la recurrente el "coste" indemnizatorio en el despido disciplinario y en el objetivo resulta idéntico de declararse su improcedencia. En cualquier caso y valorando la adición interesada en el relato de hechos en sede de recurso, que la empresa entregada días después de la carta de despido un documento de "recomendación" no torna la causa extintiva del contrato, el despido disciplinario que no objetivo, sin que se aporte elemento alguno que justifique el importe supletorio de la falta de un preaviso que el despido disciplinario normativamente no exige.
Por lo anterior, procede la desestimación del motivo de censura jurídico examinado y, con él, del recurso de suplicación formalizado.
Cuarto.
En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Palmira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona el 18 de octubre de 2023 en los autos 692/2022, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.
Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.