Delimitación de competencias entre el Orden Social y el Contencioso-Administrativo. Liquidación por diferencias de cotización. Eficacia erga omnes de los convenios colectivos y de los pactos de inaplicación -cláusulas de descuelgue salarial-. Imposición de unos derechos económicos inferiores a los debidos con carácter retroactivo.
Implantación de un convenio colectivo de empresa con efectos retroactivos, contraviniendo los términos favorables del convenio provincial. Se cuestiona por la empresa la omisión por la Administración de la obligación de levantar actas de infracción por los hechos que se consideran ilegales, impidiendo que sea la Jurisdicción Social la que decida sobre las cuestiones de fondo, ante la pretendida necesidad de plantear demanda de oficio con carácter previo a su imposición. Discute la empresa la competencia de la Administración para determinar la disconformidad a derecho de un acuerdo de descuelgue y del convenio de empresa y para actuar de forma ejecutiva reclamando las diferencias entre las cotizaciones pagadas de conformidad con el acuerdo de descuelgue y las que corresponderían según el convenio colectivo provincial. Según entiende dicha empresa la TGSS no estaba facultada para actuar de esa manera sin siquiera transmitir a la autoridad laboral de la Comunidad Autónoma la duda sobre la ilicitud del convenio ni realizar actuación alguna para imponer las sanciones que pudieran corresponder a la empresa por adoptar acuerdos contrarios a los derechos económicos de los trabajadores. Así, la cuestión de interés casacional es determinar si para dejar de tener eficacia erga omnes los convenios colectivos y los pactos de inaplicación del artículo 82.3 del TRET es necesario que previamente se hayan calificado como ilícitos por la Administración y si es suficiente el envío de un oficio a la Jurisdicción Social. Tiene razón la Sala de instancia al confirmar la legalidad de la actuación de la TGSS. El artículo 148 de la LRJS no recoge como causa para una demanda de oficio la existencia de un acta de infracción por las irregularidades detectadas en un acuerdo de descuelgue del convenio provincial. Y si bien la autoridad laboral podría seguir ese cauce, según prevé el artículo 90.5 del TRET, tal actuación no es preceptiva. Quiere ello decir que no está obligada la Administración de la Seguridad Social a incoar un procedimiento sancionador y a formalizar una demanda de oficio ante la Jurisdicción Laboral para determinar la ilicitud del acuerdo de descuelgue que habilitase a la Tesorería a practicar las liquidaciones causa del presente litigio. Esto es, la TGSS tiene competencia para practicar tales liquidaciones con la interpretación completa y precisa de la normativa social de aplicación, en la que se encuentran los convenios colectivos. No hay en definitiva ningún precepto que requiera que la TGSS debiera realizar actuaciones previas antes de efectuar una liquidación que presupone la ilicitud de un acuerdo de descuelgue o de un convenio de empresa. De acuerdo con todo lo anterior, la conformidad a derecho de las liquidaciones efectuadas por la Dirección Provincial de la TGSS depende de si el acuerdo de descuelgue respetó la normativa laboral que rige ese tipo de actuación. Y tal como ha constatado la Sala de instancia, la mercantil recurrente no ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 82.3 del TRET. Según este precepto es preciso que se llegue a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1 del TRET. Dicho acuerdo requiere un previo período de consultas en los términos del artículo 41.1 y en el que los interlocutores por parte de los trabajadores han de ser los representantes indicados en el citado artículo 82.3 del TRET, párrafos segundo y quinto. Pues bien, constituye hechos probados que no se ha acreditado haber cumplido con el referido procedimiento, ya que el acuerdo se alcanzó con los trabajadores de forma individual y no con los representantes legitimados para negociar un convenio colectivo y sin que se siguiera previamente el preceptivo proceso de consultas en los términos del artículo 41.1 del ET. En definitiva, la Administración de la Seguridad Social podía liquidar actas de cotizaciones que presuponían la ilegalidad de un acuerdo de descuelgue de un convenio colectivo provincial sin necesidad de incoar un procedimiento sancionador o de que se inste una demanda de oficio ante la jurisdicción laboral. No obstante, señala la Sala que para alcanzar esta conclusión ha debido efectuar una interpretación prejudicial de la normativa laboral, tanto del TRET como de la LRJS, normas sobre las que no resulta procedente efectuar una declaración interpretativa con alcance general más allá del presente litigio.
Don Eduardo Espín Templado.
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 1.235/2024
Fecha de sentencia: 09/07/2024
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5275/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/06/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado
Procedencia: T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: PJM
Nota:
Diferencias de cotización en el régimen general.
R. CASACION núm.: 5275/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
SENTENCIA
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José María del Riego Valledor
En Madrid, a 9 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto , constituida en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 5275/2021, interpuesto por Frío Aragón, S.L., representada por la procuradora D.ª Isabel Artazos Herce y bajo la dirección letrada de D. Jesús Esteban Lacruz Mantecón, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 27 de abril de 2021 en el recurso de apelación número 305/2016. Es parte recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.
Primero.
El 25 de octubre de 2016 la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza dictó sentencia en el proceso contencioso-administrativo 290/2015, por la que se estimaba la demanda formulada por Frío Aragón, S.L. contra la resolución de 20 de octubre de 2015 de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Zaragoza por la que se desestimaba el recurso de alzada que la mercantil había interpuesto frente a la resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de dicha Dirección Provincial de 11 de junio de 2014. La última de las resoluciones mencionadas confirmaba y elevaba a definitiva la liquidación 502014008006689, por importe de 256.861,80 euros.
Recurrida la sentencia en apelación por la Administración demandada, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón resolvió el recurso por sentencia de 27 de abril de 2021 - complementada por auto de 26 de mayo de 2021-, que estima la apelación, revoca y anula la sentencia de instancia y desestima el recurso contencioso-administrativo.
Segundo.
Notificada la última de las mencionadas sentencias a las partes, la recurrida en apelación presentó escrito preparando recurso de casación contra la misma, teniéndose por preparado dicho recurso por auto de la Sala de apelación de fecha 9 de julio de 2021, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Tercero.
Tras recibirse las actuaciones y haberse personado las partes que se recogen en el encabezamiento de esta sentencia, se ha dictado auto de 17 de noviembre de 2022 por el que se admite el recurso de casación, precisando que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es que se determine si para que dejen de tener eficacia erga omnes los convenios colectivos y los pactos de inaplicación de los convenios del artículo 82.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores es necesario que previamente se haya calificado como ilícito por la Administración, y si es suficiente la dirección de un oficio a la Jurisdicción Social.
En la resolución se identifican como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en los artículos 82.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el artículo 90.5 del mismo texto normativo.
Cuarto.
A continuación se ha concedido plazo a la parte recurrente para interponer el recurso de casación, quien tras desarrollar en el correspondiente escrito sus argumentaciones suplica que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se case la sentencia objeto del mismo y se estime el recurso contencioso, anulando los actos objeto del mismo por no ser ajustados a derecho.
Quinto.
Seguidamente se ha dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida, que ha presentado el correspondiente escrito en el plazo otorgado, que finaliza con el suplico de que se dicte en su día sentencia por la cual se desestime en su integridad el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida.
Sexto.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública dada la índole del asunto, por providencia de fecha 16 de abril de 2024 se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de junio del mismo año, en que han tenido lugar dichos actos.
Primero. Objeto y planteamiento del recurso.
La compañía mercantil Frío Aragón, S.L. impugna en casación la sentencia dictada el 27 de abril de 2021 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en materia de liquidación de cotizaciones en el régimen general de la Seguridad Social. La sentencia recurrida apreció que el acta de liquidación aprobada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social el 7 de marzo de 2014, confirmada en alzada el 20 de octubre de 2015, era correcta, puesto que la citada compañía no había respetado el procedimiento de descuelgue respecto al convenio colectivo provincial sectorial correspondiente.
El recurso fue admitido por auto de esta Sala de 17 de noviembre de 2022, que declaró de interés casacional determinar si para que dejen de tener eficacia erga omnes los convenios colectivos y los pactos de inaplicación de los convenios del artículo 82.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores es necesario que previamente se haya calificado como ilícito por la Administración, y si es suficiente la dirección de un oficio a la Jurisdicción Social.
La empresa recurrente entiende, en síntesis, que la autoridad laboral no podía inaplicar directamente un convenio colectivo sin instar previamente la declaración de su ilegalidad ante la jurisdicción laboral. La Tesorería de la Seguridad Social considera que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha aplicado correctamente la normativa vigente e insta la desestimación del recurso de casación.
Segundo. Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.
El recurso contencioso administrativo ordinario 290/2015 que la actora Frío Aragón interpuso contra la liquidación de cotizaciones a la que se ha hecho referencia en el primer fundamento de derecho fue estimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Zaragoza de 25 de octubre de 2016, al entender que el procedimiento administrativo de inspección efectuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social había caducado. La sentencia fue confirmada en apelación por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Justicia de Aragón en sentencia de 31 de enero de 2018. Esta sentencia fue casada por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo (Sección Cuarta) de 21 de julio de 2020, que resolvió que no se había producido la caducidad del procedimiento inspector, acordando la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar la sentencia de apelación para que, sin apreciar la caducidad, la Sala juzgadora resolviera el resto de cuestiones suscitadas en el litigio. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó la sentencia ahora recurrida de nuevo en casación.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón funda la desestimación del recurso de apelación, en lo que al presente recurso de casación importa, en las siguientes razones jurídicas:
" CUARTO: Omisión de la obligación de levantar Actas de Infracción por los hechos que considera ilegales, impidiendo que sea la Jurisdicción Social la que decida sobre las cuestiones de fondo que son objeto propio de esa jurisdicción.
Se alega en este punto que la falta de procedimiento en la adopción de los Acuerdos de descuelgue salarial del artículo 82.3 de Estatuto de los Trabajadores, o la aplicación de condiciones de trabajo inferiores a las previstas en el convenio sectorial aplicable, están tipificadas como faltas graves en el texto refundido de Infracciones y Sanciones en el orden Social ( artículos 7.6 y 7.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social), lo que de conformidad a lo dispuesto en el a artículo 19 del real Decreto 928/1998, de 14 de abril, obligaba a la Inspección a proponer una demanda de oficio. Sin embargo la Ley de Procedimiento Laboral, tras su nueva redacción por Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, no recoge, al menos expresamente, en su artículo 148 como causa iniciadora del procedimiento a través de "demanda de oficio" o de "comunicación" de la autoridad laboral el supuesto antes trascrito en el artículo 19.2 del Real Decreto 928/1998 por lo que no parece ser necesaria en la Ley 36/2011 la "demanda de oficio" en los supuestos en los que por la Inspección de Trabajo se levanten actas de infracción por estas infracciones. Lo que ha hecho la Administración para la entidad actora es pervertir el objeto propio de la decisión jurídica pues esta versará sobre el cumplimiento de las previsiones que para la modificación sustancial de las condiciones laborales y el descuelgue de convenio se requieren en los artículos 41.4 ET y 82.3 ET, cuestiones que son indudablemente asuntos de la competencia del Orden Social, teniendo que decidirlo la jurisdicción contenciosa.
En el entendimiento que tiene este Tribunal, la alegación se basa en que no es licito para la Administración, no abrir el procedimiento sancionador, sino que debe de hacerlo y además, plantear demandad de oficio, con carácter previo a su imposición.
No hace mención sin embargo a que los inspectores al confirmar el acta de liquidación, expresamente indican que no abren ese expediente sancionador para no agravar más la situación de empresa, pero que ello no significa que las cuotas no deban ser objeto de liquidación, pues ni la Administración puede renunciar a esos derechos, ni pueden renunciar los trabajadores.
Por tanto si lo que se pide es que se plantee demanda de oficio, previa al acta de liquidación, la respuesta de este Tribunal no puede ser, sino desestimatoria dado que el art. 148 de la Ley 36/2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no lo prevé. Y por lo tanto no podemos admitir que no suscitar una demanda de oficio, en un procedimiento sancionador que no existe, buscando un pronunciamiento en una jurisdicción a la que la ley no obliga, constituya una actuación contraria a derecho.
QUINTO: Falta de interposición previa de la demanda de oficio por la Inspección de Trabajo frente al Convenio Colectivo de empresa. Sin nulidad de ese convenio y del acuerdo de descuelgue no es posible dictar las actas de liquidación objeto del recurso.
Ante la firma de un nuevo convenio con aplicación retroactiva, fecha de efectos de marzo de 2012, y aplicable a las cuotas de liquidación objeto del recurso la Administración no lo ha impugnado. La parte considera que de entenderse alguna disposición del convenio colectivo como contraria a derecho se debería por la Inspección haber interpuesto la necesaria demanda de oficio, tal como exige el artículo 90.5 ET, bien directamente ( artículo 163 LJS), bien indirectamente en conflicto colectivo ( art. 153 LJS), actuando a instancia de los afectados ( art. 158 LJS) lo que hubiera derivado según el artículo 6 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social a la suspensión del procedimiento de liquidación.
Lo que se denuncia en este alegato es que siempre que la Administración de la Seguridad Social en el uso de sus competencias sancionadoras o liquidatorias, inaplique un Convenio Colectivo, por el motivo que sea es obligada la interposición de una demanda de oficio ante la jurisdicción social. Pero como vimos con anterioridad no está previsto esta obligación en el art. 148 de la LJS y evidente se prevé como una posibilidad de actuación por parte de la autoridad laboral en el art. 90.5 del Estatuto de los Trabajadores, lo que no significa -ninguna norma así lo obliga- que siempre y en todo caso la Administración deba de plantear demanda de oficio, previa a la actuación liquidadora.
Y es que como dice la STSJ de Extremadura de 19 de mayo de 2020 "Planteado el debate en estos términos, rechazamos, en primer lugar, que tenga que ser la jurisdicción social la que determine la prioridad normativa entre el acuerdo de empresa y el convenio colectivo. Y ello por la simple aplicación del artículo 4 de la LJCA que nos permite resolver, con carácter prejudicial, el debate, puesto que es indispensable para decidir y no estamos en una cuestión de carácter constitucional o penal. Esto es primero la Administración de la Seguridad Social, tiene competencia plena para liquidar las cuotas, con la interpretación precisa y completa de la normativa social de aplicación, donde se encuentran los convenios colectivos y luego esta jurisdicción tiene obligación de interpretar las normas sociales de aplicación, si es preciso para controlar la conformidad a derecho del acto recurrido.
Este motivo de impugnación debe también desestimarse.
SEXTO: Conformidad a derecho de la cláusula de descuelgue salarial.
La entidad actora considera que
1º) el Convenio de aplicación es el Convenio firmado el 24 de noviembre de 2009, cuyo artículo 26 relativo a la "Cláusula de descuelgue", dice:
Artículo 26. Cláusula de descuelgue
[...]
Como se puede leer en el artículo 26, en el Convenio Colectivo aplicable en el momento de realizarse la modificación sustancial de las condiciones laborales (Convenio firmado el 24 de noviembre de 2009), existía una previsión específica, que regulaba el denominado "descuelgue salarial", y que requería para su aplicación:
1º.- Una situación de dificultad en el orden económico, aunque de momento no se haya materializado en pérdidas.
2º.- Inaplicación salarial por el empresario.
3º.- Información mensual a los representantes de los trabajadores de los resultados de la inaplicación salarial.
4º.- Acuerdo posterior de los trabajadores en el plazo de tres meses desde la fecha de realización del descuelgue.
5º.- Sólo en el caso de no existir acuerdo con los trabajadores, debe de intervenir la Comisión Paritaria.
Pues bien, de acuerdo con lo señalado en el Convenio Colectivo de aplicación, firmado entre partes el día 24 de noviembre de 2009 y publicado el día 25 de enero de 2010, es posible el "descuelgue salarial" adoptado por el empresario y no es necesario un acuerdo expreso sino la ratificación posterior de los trabajadores en los tres meses siguientes, sin que sea precisa la intervención de la Comisión Paritaria en el supuesto de que existiera acuerdo con los trabajadores, que es la tacha principal que se hace por la Inspección de Trabajo en el Acta de 7 de marzo de 2014.
Y la empresa indica que hubo acuerdo y por lo tanto no puede ser ilegal y contrario a derecho la cláusula que ha sido inaplicada en trámite de las actas de liquidación objeto del recurso.
2º) En cualquier caso sostiene la Legalidad de la actuación de la empresa en la adopción del Acuerdo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de acuerdo de acuerdo con lo señalado en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, pues existió acuerdo. De la documental que se aporta en esta demanda (doc. nº 4 adjunto) se puede comprobar que por la empresa se ha seguido el proceso de comunicación, consultas y negociación de buena fe con la parte trabajadora que requiere el artículo 41.4 y 82.3 del estatuto de los Trabajadores. Este proceso se sigue con la representación de la que se dotan los trabajadores, al carecer la empresa de representación laboral legalmente constituida, y de acuerdo con lo que se señala en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
La realización del proceso de negociación y la adopción de acuerdos, además de comprobarse con la documentación aportada, se deriva también de la participación activa de los representantes de los trabajadores en la negociación y en la falta de impugnación del acuerdo por éstos.
Indicando finalmente en cuanto a los trabajadores de nuevo acuerdo que se han modificado las condiciones previstas en el convenio aplicable, por lo que estas condiciones del convenio ya modificadas, son también aplicables a los trabajadores de nuevo ingreso.
Frente a estos alegatos la Administración demandada , sostiene lo siguiente:
De la dilatada actuación de comprobación desplegada es incuestionable que la empresa acordó reducciones salariales por debajo del convenio colectivo provincial sectorial sin sujetarse a los mecanismos previstos "ad hoc" en el Estatuto de los Trabajadores, otorgando prevalencia a tratos particulares otrora negociados otrora impuestos sobre normas de rango superior.
Así resulta manifiesto que de manera expresa, en el periodo inspeccionado, se pactan con algunos trabajadores disminuciones retributivas con renuncia a las tablas comprendidas en el convenio colectivo provincial aplicable, que se reconoce en los contratos individuales como supletorio.
En la misma línea se "pacta" con parte del colectivo la novación retributiva con su prórroga; con otra parte, la misma novación sin prórroga.
Y para los trabajadores de nueva contratación se impone una disminución salarial plasmada en los respectivos contratos.
Todo ello supone, de un lado, la unilateral pérdida de vigencia del convenio colectivo de aplicación (hasta el 31-12-12); y de otro, la irregular implantación del convenio colectivo de empresa hasta diciembre 2013 con efectos económicos desde 01- 03-12, contraviniendo los términos favorables del convenio provincial. Lo que conlleva un grave incumplimiento del mandato de negociación de las condiciones retributivas contenido en el artículo 82,3 del ET, así como del sometimiento de dicha revisión a la Comisión de Vigilancia e Interpretación, con vulneración del artículo 3 de ET en relación con su artículo 26,3.
Hay que añadir que amén de no haberse acatado las disposiciones laborales sobre la materia, la imposición de unos derechos económicos inferiores a los debidos con carácter retroactivo incurre en flagrante violación del principio fundamental consagrado en el artículo 9,3 de la Constitución. Erigiéndose asimismo en clara contravención de la indisponibilidad de derechos declarada en el artículo 3 de la L.G.S.S.
Pues bien ninguno de los alegatos efectuados permite la suerte del recurso.
En primer hemos de decir que es indiferente la aplicación temporal de un convenio u otro, pues ambos, inciden en lo mismo. Hemos de recordar que es perfectamente posible pactar una claúsula de descuelgue salarial, pero para ello es imprescindible adoptarla por el procedimiento establecido en los artículos que hemos citado y además por los órganos de los trabajadores legitimados y convenientemente representados. No podemos admitir por tanto que en este caso, estos requisitos como se indica en demanda, deban de interpretarse a través de un principio antiformalista. Todo lo contrario, cuando se aplica una fórmula de despliegue salarial se ha de cumplir el procedimiento establecido que es el único que garantiza, porque así lo quiere la ley, que los trabajadores y sus representantes han admitido la medida propuesta por la empresa. Y en este caso no ha habido prueba, y no lo es los documentos aportados en demanda, que se haya seguido el procedimiento y con los interlocutores válidos.
La STSJ de Extremadura de 19 de mayo de 2020 nos dice: es indudable que cabe utilizar la institución del descuelgue salarial, que determinaría la aplicación de la estructura salarial pretendida por la empresa actora, pero ello debe hacerse por la vía establecida en dicho artículo 82.3, por acuerdo con los representantes de los trabajadores y siguiendo el procedimiento que regula, lo que, evidentemente, no se ha producido en este caso.
Amén del Convenio aludido, las normas de aplicación al caso, como reiteradamente se ha indicado son el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores que dice en lo que aquí interesa:
[...]
Y es que en igual sentido y siguiendo la STSJ de Castilla y La Mancha de 6 de julio de 2020 hemos de indicar que teniendo en cuenta la citada normativa se comprueba que la empresa no ha acreditado haber cumplido los requisitos previstos en la citada normativa para poder acordar el " descuelgue " del convenio que alega la empresa haber realizado. Y es que como ocurría en el citado precedente, los acuerdos han sido alcanzados individualmente con cada trabajador y no con los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenid Colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores, no se ha producido con carácter previo un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, tampoco la empresa ha comunicado por escrito el inicio del periodo de consultas a los representantes de tos trabajadores y, simultáneamente, a la Comisión Mixta del presente Convenio colectivo.
Cabe utilizar la institución del descuelgue salarial, que determinaría la aplicación de la estructura salarial pretendida por la empresa actora, pero ello debe hacerse por la vía establecida en dicho artículo 82.3, por acuerdo con los representantes de los trabajadores y siguiendo el procedimiento que regula, lo que, evidentemente, no se ha producido en este caso; y, por las mismas razones, no podemos aceptar, como justificación de los acuerdos privados adoptados con cada uno de los trabajadores, el acudir al procedimiento fijado en el artículo 41 ET , sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues tampoco consta se haya seguido el procedimiento establecido para que ello pueda tener lugar y, desde esta perspectiva es evidente que el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores no da cobertura para su supresión, y, está sujeto en materia de modificación a las reglas legales en materia de modificación del descuelgue, prevista en el Convenio Colectivo de aplicación.
Añadir en cuanto a la aplicación al caso del nuevo Convenio que no es posible jurídicamente dar efectos retroactivos al mismo en lo que hace referencia a la obligación de cotizar por parte de la empresa. Seguimos en ello lo razonado en Sentencia del TSJ de Canarias -sede de Santa Cruz de Tenerife- 4 de diciembre de 2018 cuando dice:
En cuanto al supuesto descuelgue de los trabajadores en relación al convenio, como señala el Letrado de la Seguridad Social, ni ello se ha acreditado, no se ha aportado documento alguno que así lo justifique, ni, por la fecha en que supuestamente se pudo haber acordado, afecta a la liquidación aquí practicada que se refiere a mensualidad muy anteriores. Sin que en ningún caso pueda darse efectos retroactivos al posible acuerdo, en lo que hace referencia a las bases de cotización a la Seguridad Social ( Sentencia TSJ de Cataluña 21/06/1999; rec. 1929/1995 )
Por todo ello y habiendo desestimado los motivos de impugnación, procede estimar el recurso de apelación formulado por la Administración demandada, revocar la Sentencia de instancia y confirmar las actuaciones administrativas recurridas." (fundamentos jurídicos cuarto a sexto)
Tercero. Sobre la conformidad a derecho del descuelgue del convenio colectivo provincial.
El acto impugnado es, como ya se ha indicado, una liquidación efectuada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Zaragoza por diferencias de cotización en el régimen general respecto de ciertos trabajadores y períodos de la empresa recurrente, diferencias resultantes de haberse descolgado dicha empresa del convenio colectivo provincial. La determinación de la legalidad del acto impugnado corresponde a esta jurisdicción en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley procesal propia y en el artículo 3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). Para ello es preciso determinar la conformidad a derecho de la decisión de Frio Aragón de descolgarse del convenio colectivo provincial, lo que constituye un supuesto de prejudicialidad que hemos de resolver también en esta sede de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la propia Ley jurisdiccional.
Discute la parte recurrente la competencia de la Administración para determinar la disconformidad a derecho de un acuerdo de descuelgue y del convenio de empresa y para actuar de forma ejecutiva reclamando las diferencias entre las cotizaciones pagadas de conformidad con el acuerdo de descuelgue y las que corresponderían según el convenio colectivo provincial. Según entiende la parte recurrente la Tesorería General de la Seguridad Social no estaba facultada para actuar de esa manera sin siquiera transmitir a la autoridad laboral de la Comunidad Autónoma la duda sobre la ilicitud del convenio ni realizar actuación alguna para imponer las sanciones que pudieran corresponder a la empresa por adoptar acuerdos contrarios a los derechos económicos de los trabajadores. En este sentido, el auto de admisión del recurso centra la cuestión de interés casacional en determinar si para dejar de tener eficacia erga omnes los convenios colectivos y los pactos de inaplicación del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) es necesario que previamente se hayan calificado como ilícitos por la Administración y si es suficiente el envío de un oficio a la Jurisdicción Social.
Tiene razón la Sala de instancia al confirmar la legalidad de la actuación de la Tesorería de la Seguridad Social. El artículo 148 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no recoge como causa para una demanda de oficio la existencia de un acta de infracción por las irregularidades detectadas en el caso de autos en el acuerdo de descuelgue del convenio provincial. Y si bien la autoridad laboral podría seguir ese cauce, según prevé el artículo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores, tal actuación no es preceptiva. Quiere ello decir que no está obligada la Administración de la Seguridad Social a incoar un procedimiento sancionador y a formalizar una demanda de oficio ante la Jurisdicción Laboral para determinar la ilicitud del acuerdo de descuelgue que habilitase a la Tesorería a practicar las liquidaciones causa del presente litigio. Esto es, la Tesorería General de la Seguridad Social tiene competencia para practicar tales liquidaciones y, según indica la sentencia de instancia, con la interpretación competa y precisa de la normativa social de aplicación, en la que se encuentran los convenios colectivos. No hay en definitiva ningún precepto que requiera que la Tesorería General del Seguridad Social debiera realizar actuaciones previas antes de efectuar una liquidación que presupone la ilicitud de un acuerdo de descuelgue o de un convenio de empresa.
De acuerdo con todo lo anterior, la conformidad a derecho de las liquidaciones efectuadas por la resolución de 11 de junio de 2014 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social depende de si el acuerdo de descuelgue respetó la normativa laboral que rige ese tipo de actuación. Y tal como ha constatado la Sala de instancia, la mercantil recurrente no ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Según este precepto es preciso que se llegue a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho acuerdo requiere un previo período de consultas en los términos del artículo 41.1 del ET y en el que los interlocutores por parte de los trabajadores ha de ser los representantes indicados en el citado artículo 82.3 del ET, párrafos segundo y quinto.
Pues bien, según se afirma por la sentencia de instancia en lo que a los efectos de la casación constituye hechos probados, no se ha acreditado haber cumplido con el referido procedimiento, ya que el acuerdo se alcanzó con los trabajadores de forma individual y no con los representantes legitimados para negociar un convenio colectivo y sin que se siguiera previamente el preceptivo proceso de consultas en los términos del artículo 41.1 del ET.
Así las cosas, hemos de confirmar la validez de la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social tal como determinó la sentencia impugnada y desestimar el recurso de casación.
Cuarto. Sobre la cuestión de interés casacional.
Planteaba el auto de admisión como cuestión de interés casacional determinar si para que dejen de tener eficacia erga omnes los convenios colectivos y los pactos de inaplicación de los convenios del artículo 82.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores es necesario que previamente se haya calificado como ilícito por la Administración, y si es suficiente la dirección de un oficio a la Jurisdicción Social. Como hemos visto, en el caso de autos hemos resuelto que la Administración de la Seguridad Social podía liquidar actas de cotizaciones que presuponían la ilegalidad de un acuerdo de descuelgue de un convenio colectivo provincial sin necesidad de incoar un procedimiento sancionador o de que se inste una demanda de oficio ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, para alcanzar esta conclusión hemos debido efectuar una interpretación prejudicial de la normativa laboral, tanto del Estatuto de los Trabajadores como de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, normas sobre las que no resulta procedente efectuar una declaración interpretativa con alcance general más allá del presente litigio.
Quinto. Conclusión y costas.
De conformidad con las consideraciones expresadas en los anteriores fundamentos de derecho declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Frío Aragón, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 27 de abril de 2021.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte ha de abonar las costas del recurso de casación causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Por todo lo expuesto,
EN NOMBRE DEL REY
y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico cuarto:
1. Declarar que no ha lugar y, por lo tanto, desestimar el recurso de casación interpuesto por Frío Aragón, S.L. contra la sentencia de 27 de abril de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso de apelación 305/2016.
2. Confirmar la sentencia objeto de recurso.
3. No imponer las costas del recurso de casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.