Servicios previos en la Administración Pública. Antigüedad y trienios. Cesión ilegal de trabajadores, cuestión prejudicial o reconocimiento directo de la prestación efectiva de servicios. Pretendido reconocimiento como servicios efectivos a la administración respecto de los prestados por el trabajador a través de una empresa externa a la propia administración, no existiendo, en su caso, una previa declaración por el orden jurisdiccional social de la existencia de cesión ilegal, a diferencia de otras trabajadoras de su empresa. Reconocimiento en apelación al atender la Sala a la prueba de la realidad de los servicios materialmente prestados por cuenta de la administración. El reconocimiento como tiempo de servicio efectivo prestado en la administración debe basarse en un título que, de ordinario, será el de nombramiento como funcionario en prácticas, o de empleo, o mediante el contrato en régimen laboral. No obstante, cabe también -y este es el caso- una situación patológica derivada de un proceso de externalización: que se trate de unos servicios prestados por trabajadores de empresas contratadas por la administración y que, una vez probada la concurrencia de los elementos del artículo 43.2 del TRET, se esté ante la realidad de una cesión ilegal a la administración. De mediar una declaración jurisdiccional, ésta vendrá del orden jurisdiccional social, lo que no quita para que se plantee si puede venir del orden contencioso-administrativo mediante una declaración prejudicial ex artículo 4 de la LJCA. Esta posibilidad implica, sin embargo, el empleo del proceso contencioso-administrativo para generar el título, ahora bien, a estos efectos no cabe encomendar esa declaración al orden contencioso, pues colisionaría con el carácter revisor de esta jurisdicción y con la carga que pesa sobre el interesado de presentar su solicitud a la administración acompañada de esa declaración del orden social. De no mediar ese título la administración no puede reconocer el derecho derivado de la Ley 70/1978, como tiempo de servicios efectivos los prestados en la administración. Entiende la Sala, por tanto, que sí cabe reconocer como servicios previos los prestados mediante una cesión de trabajadores que se repute ilegal (ex art. 43.2 TRET); ahora bien, debe mediar una previa declaración formal en tal sentido por el orden laboral.

Ley 70/1978 (Reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública), art. 1.

Ley 29/1998 (LJCA), art. 4.2.

STS, Contencioso sección 4 del 07 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 4972/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4972 )

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Id. CENDOJ: 28079130042024100342

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 4

Sentencia: 1561/2024

Recurso: 5564/2022

Fecha de Resolución: 07/10/2024

Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)

Ponente: JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

Cuestión

Reconocimiento de servicios previos por persona externalizada en empresa que presta servicios para la Administración.

Resoluciones del Caso

Sentencia

PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ

MARIA DEL PILAR TESO GAMELLAA

ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO

RAIMUNDO JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Fecha de sentencia: 07/10/2024

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 5564/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 01/10/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: RSG

Nota:

R. CASACION núm.: 5564/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1561/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

D.ª María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 7 de octubre de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 5564/2022 interpuesto por la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por la procuradora doña Rosa Sorribes Calle y asistido del Letrado de sus Servicios Jurídicos, frente a la sentencia 306/2022, de 27 de abril, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de apelación 274/2021, interpuesto contra la sentencia 165/2021, de 10 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo 250/2020. Ha comparecido como parte recurrida don Manuel, representado por el procurador don Álvaro García San Miguel Hoover y bajo la dirección jurídica de don Joaquín Morey Navarro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.

La representación procesal de don Manuel interpuso el recurso contencioso-administrativo 250/2020 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia contra la desestimación presunta de la reclamación presentada por su representado el 27 de septiembre de 2019 ante la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, por la que solicitó, a efectos de antigüedad y trienios, el reconocimiento como servicios efectivamente prestados para la Consejería de Sanidad los prestados a través de la empresa Everis Spain, S.L.U desde febrero de 2011 a febrero de 2014.

Dicho recurso fue desestimado por sentencia 165/2021, de 10 de marzo.

Frente a esta sentencia, la representación procesal de don Manuel interpuso el recurso de apelación 274/2021 ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que fue estimado por sentencia 306/2022, de 27 de abril, y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"(...) Estimando, con ello, el recurso interpuesto en la instancia, con anulación de la resolución impugnada y reconocimiento, como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a que el periodo comprendido entre febrero de 2011 a febrero de 2014 prestado a través de la empresa Everis Spain SL se le reconozca, tanto a efectos de antigüedad como de trienios.

" Sin costas."

Notificada la sentencia, se presentó ante dicha Sala escrito por el Letrado de la Generalidad Valenciana informando de su intención de interponer recurso de casación y, tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 28 de junio de 2022, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados la Generalidad Valenciana como recurrente y don Manuel como recurrido, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 11 de mayo de 2023, lo siguiente:

" Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Comunidad Valenciana contra la Sentencia la Sentencia La Sentencia nº 306/2022, de 27 de abril, del TSJ de Valencia, recurso de apelación nº 274/2021 .

" Segundo. Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es que se determine:

" Si es posible reconocer, como servicios prestados de forma efectiva a la Administración, a efectos de antigüedad y trienios, los prestados por parte del personal contratado por una empresa externa a la propia Administración, sin que exista una previa declaración por el orden jurisdiccional social de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

"Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación el art. 25.2 del EBEP, la Ley 70/1978 y el Real Decreto 1461/1982 que la desarrolla, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA."

Por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2023 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

El Letrado de la Generalidad Catalana evacuó dicho trámite, mediante escrito de 2 de junio de 2023, y su pretensión es, en resumen, que se estime el recurso interpuesto, se acuerde la anulación de la sentencia impugnada y "se determine por esta Sala la imposibilidad de reconocer, como servicios prestados de forma efectiva a la Administración, a efectos de antigüedad y trienios, los prestados por parte del personal contratado por una empresa externa a la propia Administración, sin que exista una previa declaración por el orden jurisdiccional social de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores."

Por providencia de 5 de junio de 2023 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA, dar traslado a la parte recurrida y personada para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que efectuó la representación procesal de don Manuel en escrito de 12 de julio de 2023 en el que interesó, en esencia, que desestime el recurso de casación y confirme la sentencia impugnada en estos términos:

"... se fije como criterio interpretativo aplicable, que sí que es posible y ajustado a lo previsto en el Artículo 25.2 del RDL 5/2015 , a la Ley 70/1978 y al RD 1461/1982, reconocer, como servicios prestados de forma efectiva a la Administración, a efectos de antigüedad y trienios, los prestados por parte del personal contratado por una empresa externa a la propia Administración, sin necesidad de que exista una previa declaración por el orden jurisdiccional social de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, si queda acreditado en autos que tal cesión ilegal efectivamente existió; y por tanto que los servicios se prestaron de forma real y efectiva para la Administración y no para la citada empresa; y no es posible obtener ya tal declaración en la vía social por haberse extinguido la relación laboral."

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 18 de julio de 2024 se señaló este recurso para votación y fallo el 1 de octubre de 2024, fecha en que tuvo lugar tal acto y se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.

1. Don Manuel trabajó de febrero de 2011 a febrero de 2014 en la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana. Lo hizo como empleado de la empresa EVERIS SPAIN, SLU (en adelante, EVERIS), contratada para realizar trabajos de apoyo externo a la central de compras. El 28 de febrero de 2014 fue nombrado funcionario interino y nos dice el recurrente que en la actualidad ocupa una plaza como Técnico Superior de la Administración Sanitaria en la Consejería de Sanidad Universal.

2. En 2019, y siendo funcionario interino, solicitó que se le reconociese a efectos de antigüedad y trienios el tiempo en que trabajó para la Consejería como empleado de EVERIS. Invocó para ello el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP); la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública (en adelante, Ley 70/1978) y el Decreto 80/2008, de 6 de junio, del Consejo sobre el reconocimiento de trienios del personal al servicio de las instituciones sanitarias de la Consejería de Sanidad con vinculación de carácter temporal.

3. Basó su solicitud en que ese trabajo para la Administración, a través de EVERIS, constituyó una cesión ilegal de trabajadores ( artículo 43 de la entonces vigente Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en adelante, ET). Alegó que EVERIS no contaba con medios para desarrollar la actividad, ni ejerció ninguna función inherente como empresaria cedente: se limitó a ponerle a disposición de la Consejería. Se trató, por tanto, de una cesión ilegal, en fraude de ley, pues debería haber sido contratado por la Administración.

4. La Administración rechazó la solicitud pues no cabía tener la cesión como ilegal sin que lo declarase la jurisdicción social; además, no cabía reconocerle ese trabajo como servicios previos a los efectos de la Ley 70/1978 al no haber un vínculo con la Administración.

5. En primera instancia se desestimó la demanda. El juez a quo declaró que si bien el caso de don Manuel es igual al de otras trabajadoras que obtuvieron de la jurisdicción social la declaración de cesión ilegal de EVERIS a la Consejería, no podía estimar la demanda: EVERIS es una empresa sujeta a Derecho privado, con personalidad jurídica propia, distinta de la Administración y sin que, además, se haya declarado que hubiese una cesión ilegal. Esta sentencia se recurrió en apelación.

1. La sentencia impugnada estimó el recurso de apelación de don Manuel y para ello se remite a un precedente de la propia Sala. En él se rechazó que no había que estar a que el orden contencioso-administrativo declarase la cesión como ilegal con base en el artículo 4.2 de la LJCA, esto es, como cuestión prejudicial. En su lugar, y en ese precedente, se optaba por aplicar el artículo 1.2 de la Ley 70/1978 y estar a la prueba de la realidad de los servicios materialmente prestados por cuenta de la Administración.

2. Contra la sentencia de apelación se ha admitido este recurso de casación y la cuestión de interés casacional se centra en que declaremos si cabe reconocer, como servicios efectivos prestados a la Administración, a efectos de antigüedad y trienios, el trabajo desarrollado por una empresa contratada, externa a la Administración, sin que exista una previa declaración por el orden jurisdiccional social de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

1. La Administración expone que cuestiones como la litigiosa han sido resueltas de forma contradictoria por la Sala de apelación y se reafirma que debe existir un previo pronunciamiento del orden jurisdiccional social declarando ilegal la cesión de trabajadores, lo que no debe presumirse por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

2. El hecho de compartir determinados medios materiales con personal de la propia Administración, meramente instrumentales, no permite justificar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Habrá ciertos medios materiales que emplea el trabajador y que pertenecen a la Administración, que lógicamente asignó como lugar de trabajo las dependencias de la Consejería de Sanidad, pero lo determinante es que siempre fue EVERIS la empleadora.

3. Por tanto, la Administración no ha ostentado nunca la condición de empleador al no existir dependencia, ajenidad y salario, y aunque el trabajador haya prestado servicios de forma coyuntural y transitoria en dependencias de la Administración, no por ello se puede soslayar la necesidad de la declaración de ilegalidad de la cesión por la jurisdicción social.

1. Opone que la Administración recurrente no justifica la infracción del artículo 25.2 del EBEP, ni de la Ley 70/1978 y se limita a sostener que no es posible reconocer como servicios previos los efectivamente prestados a la Administración si antes el orden jurisdiccional social no declara la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. En su lugar entiende que sí cabe reconocer que los suyos fueron servicios prestados a la Administración aun cuando no haya una previa declaración por el orden jurisdiccional social de cesión ilegal, si es que está probada en autos.

2. Caben así dos opciones: o que lo declare a efectos prejudiciales el orden contencioso-administrativo o -como hace la sentencia impugnada- que se declare directamente el derecho del interesado al reconocimiento de los servicios previos, si es que está probado que los servicios se prestaron de forma efectiva para la Administración.

3. En la instancia defendió la primera opción por ser la más razonable y ajustada a Derecho, pues el reconocimiento de los servicios previos que reclama depende de que antes se aprecie si hubo o no "cesión ilegal", luego se está ante una cuestión prejudicial del artículo 4.2 de la LJCA.

4. De probarse la existencia de la cesión ilegal se aplicarán los efectos derivados del artículo 43.4 del ET, esto es, que los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria (aquí, la Consejería de Sanidad) serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo puesto de trabajo o equivalente, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. En este caso procederá el reconocimiento de los servicios como prestados a la Administración a efectos de antigüedad y trienios.

5. Sin embargo, la sentencia de primera instancia se remitió a otra de la Sala de apelación que no puede tomarse como criterio pues no acometió correctamente la cuestión: pese a estimar probado que en aquel caso el interesado prestaba servicios para la Administración y no para la mercantil cesionaria, no reconoció esos servicios previos porque no adquirió la condición de empleado de la Administración, conclusión a la que llegó sin resolver la cuestión con efectos prejudiciales.

6. La segunda opción, es una forma más sencilla de llegar a la misma conclusión, decidiendo a la vista de la prueba practicada en autos y aportada al proceso. Se trata de una opción que es respetuosa con lo previsto en el artículo 1.2 de la citada Ley 70/1978, en concreto su inciso final que admite el reconocimiento de servicios efectivos "... se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos".

7. Sea una opción u otra, procede reconocer como servicios prestados de forma efectiva a la Administración, a efectos de antigüedad y trienios, para lo que se remite a los elementos probatorios que obran en autos, concurriendo los elementos del artículo 43 del ET: puesta a disposición del trabajador, que EVERIS no contaba con medios para el desarrollo de la actividad para la que se le contrató, que sólo pagaba indirectamente el sueldo y no ejercía ninguna función inherente a su condición de empresaria.

1. El artículo 1.Uno de la Ley 70/1978 declara un derecho a los funcionarios de carrera: el reconocimiento como tiempo de servicios efectivos los prestados en la Administración de la que dependan antes de su ingreso en el Cuerpo o Escala, o bien los servicios prestados en otras Administraciones, o bien durante el periodo de prácticas. No es cuestión controvertida que tal derecho pueda reconocerse a los funcionarios de empleo.

2. Tal reconocimiento debe basarse en un título que, de ordinario, será el de nombramiento como funcionario en prácticas, o de empleo, o mediante el contrato en régimen laboral. Pero cabe también -y este es el caso- una situación patológica derivada de un proceso de externalización: que se trate de unos servicios prestados por trabajadores de empresas contratadas por la Administración, que una vez probada la concurrencia de los elementos del artículo 43.2 del ET, se esté ante la realidad de una cesión ilegal a la Administración.

3. Tal posibilidad puede darse, será de apreciación rigurosa tras delimitarla de figuras que puedan dar lugar a equívocos y es ese rigor por lo que se exige un título que en este caso se plantea si debe ser la declaración judicial de la realidad de hecho y probada de una cesión ilegal.

4. De mediar una declaración jurisdiccional esta vendrá del orden jurisdiccional social, lo que no quita para que se plantee si puede venir del orden contencioso-administrativo mediante una declaración prejudicial ex artículo 4 de la LJCA. Esta posibilidad implica, sin embargo, el empleo del proceso contencioso-administrativo para generar ese título que nunca se habría presentado a la Administración a la que debe presentarse conforme a la Ley 70/1978 no un indicio de cesión ilegal, sino la declaración formal por sentencia judicial.

5. Por tanto, de no mediar ese título, la Administración no puede reconocer el derecho derivado de la Ley 70/1978. Téngase presente que fuera del caso de autos, el derecho que regula la Ley 70/1978 exige del interesado que aporte con su solicitud una certificación o certificaciones de esos servicios previos que acrediten un título que da derecho a la reclamación. Pues bien, a estos efectos no cabe encomendar esa declaración al orden contencioso-administrativo ex artículo 4 de la LJCA: colisionaría con el carácter revisor de esta jurisdicción y con la carga que pesa sobre el interesado de presentar su solicitud a la Administración acompañada de esa declaración del orden social.

6. Por tanto, y al amparo del artículo 93.1 de la LJCA, resolvemos la cuestión de interés casacional declarando que, a efectos del artículo 1.Uno de la Ley 70/1978, sí cabe reconocer como servicios previos los prestados mediante una cesión de trabajadores que se repute ilegal ( artículo 43 del ET); ahora bien, debe mediar una previa declaración formal en tal sentido por el orden laboral.

1. La sentencia impugnada admite que puede computarse como tiempo de servicios efectivos a efectos del artículo 1.Uno de la Ley 70/1978 el prestado en virtud de una cesión ilegal ex artículo 43 del ERT; ahora bien, se aparta de nuestro parecer al prescindir de la exigencia de que haya una declaración jurisdiccional de la cesión del trabajador y que sea ilegal.

2. Así las cosas se estima el recurso de casación, se casa y anula esa sentencia con base en el artículo 93.1 de la LJCA se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto que exige que haya una previa declaración del orden jurisdiccional social de ilicitud de la cesión del trabajador.

1. En cuanto a las costas, vistos los términos de lo debatido en autos, no se aprecia temeridad ni mala fe en ninguna de las partes en este recurso de casación.

2. En cuanto a las de la apelación, no se hace imposición pese a desestimarse tal recurso por haber razonables dudas de Derecho en la cuestión controvertida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , conforme a lo declarado en el Fundamento de Derecho Cuarto.5 de esta sentencia,

PRIMERO. Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la GENERALIDAD VALENCIANA contra la sentencia 306/2022, de 27 de abril, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de apelación 274/2021, sentencia que se casa y anula.

SEGUNDO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Manuel contra la sentencia 165/2021, de 10 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo 250/2020, sentencia que se confirma.

TERCERO. En cuanto a las costas, estese a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.