Fusión de sociedades participadas. Exención de requisitos generales

Registro Mercantil. Fusión. Sociedad absorbente íntegramente participada por la absorbida, en liquidación. Aumento del capital con cargo a reservas en la sociedad absorbente. Nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo, pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos. Pero, por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso.

Uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. La simplificación no se limita a la supresión de meros requisitos formales y de información, sino que se proyecta en la innecesariedad de cumplir requisitos generales que de otro modo serían exigibles. Así, no es preciso el aumento de capital de la sociedad absorbente, porque siendo esta titular de la integridad del capital de la sociedad absorbida no existe aportación o contrapartida alguna que justifique la emisión de nuevas acciones o participaciones (lo que a su vez justifica la exención de requisitos del proyecto de fusión relativos al capital, su aumento, emisión y canje). A la situación anterior se asimila la denominada fusión inversa en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de suerte que al extinguirse aquella los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social.

La cuestión se centra en determinar si la asimilación de régimen implica sin más la aplicación literal del artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril o por el contrario su aplicación debe acomodarse a la especial circunstancia que resulta de la situación de hecho. Y lo cierto es que así debe ser so pena de dejar de lado principios esenciales del derecho de sociedades que son de aplicación también en los supuestos de reformas estructurales. No hay cuestión en cuanto a la exención de requisitos formales o de aumento de capital en la sociedad absorbente por concurrir una identidad en la situación de hecho que así lo justifica. La exención de celebración de junta general se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre. De igual modo, en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente.

No es aceptable afirmar que puesto que no existe alteración de su participación en el capital, no se precisa su pronunciamiento en junta general. Bien al contrario, es precisamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen estatutario o legal puede ser muy distinto al de la sociedad absorbida), el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses habida cuenta de las limitaciones que para los socios existen tras la inscripción de la fusión. La inversión se traduce entonces en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural. (Resolución de 1 de marzo de 2019 -4ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 28 de marzo de 2019)

Autofinanciación empresarial. Aumento del capital social. Disponibilidad de los fondos. Verificación contable del balance

Registro Mercantil. Aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada con cargo a beneficios. Balance e informe del auditor. El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios -suma de capital social y reservas- seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital.

Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas (incluidas las constituidas por prima de asunción) o de los beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas. Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan pérdidas que hayan de enjugarse previamente. El artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital limita la libertad de la junta general a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición.

En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos para su capitalización por el artículo 303.1 de la mencionada Ley. Por ello, también el balance ha de reflejar fielmente la existencia o inexistencia de tales pérdidas. Así pues, la verificación contable del balance que sirve de base al aumento del capital constituye un requisito exigido en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales. (Resolución de 6 de marzo de 2019 -4ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 28 de marzo de 2019)

Denegación de la eficacia cancelatoria de cargas posteriores a una anotación caducada en la que se funda un procedimiento ejecutivo

Registro de la Propiedad. Caducidad de la anotación en la que se funda el procedimiento ejecutivo. Negativa del registrador a cancelar las cargas posteriores. Sin desconocer la importancia de que las sentencias se ejecuten y de que las legítimas expectativas de quien acude a una subasta judicial, y ofrece su dinero para comprar un inmueble, reciba lo que pagó en las condiciones pactadas, es lo cierto que el ordenamiento jurídico tiene previstas las fórmulas precisas para que esos derechos no se desconozcan, mediante el mecanismo de la prórroga, que en la última redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede renovarse tantas veces como sea necesario, pero hay que hacerlo. Basta que el rematante inscriba su adquisición dentro de la vigencia de la anotación que le protege para que mantenga su virtualidad cancelatoria, pero parece sin embargo desproporcionado que, sin una declaración clara y terminante de la Ley al respecto, se reconozca una eficacia cancelatoria de anotaciones posteriores a una anotación caducada, por el mero hecho de haberse expedido certificación de cargas.

Una doctrina que atribuya con carácter general una eficacia cancelatoria indefinida a un mandamiento derivado de un procedimiento, que debiendo haber causado prórroga del asiento registral no lo hizo (cabría sostener que, una vez expedida la certificación, la prorroga es innecesaria siguiendo la lógica del razonamiento) y que puede ser presentado en cualquier momento, hayan pasado los años que hayan pasado, y, sin un asidero registral vigente, surtir efectos cancelatorios, no parece lógico que deba mantenerse; y, en todo caso, siempre que sea necesario para decidir sobre la buena o mala fe de los intervinientes, sobre la forma en que deben equilibrarse sus distintos intereses y resolver de la forma más justa y equitativa de resolver conflictos de esta naturaleza parece que es el procedimiento judicial el único llamado a intervenir.

En efecto, podría haberse dictado mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva, en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél. (Resolución de 29 de marzo de 2019 -2ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 16 de abril de 2019)

Calificación registral. Documentos contradictorios relativos a la misma finca. Principios de prioridad y legalidad

Registro de la Propiedad. Calificación conjunta de documentos contradictorios relativos a la misma finca presentados en el Registro por el orden inverso a sus fechas de otorgamiento. La regla general, recogida en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria en el que se consagra el principio de prioridad, es que los documentos se despachan por riguroso orden de presentación en el Registro. Pero este principio de prioridad no es absoluto y deberá conciliarse con los demás principios que informan el Derecho Hipotecario, y en particular con el principio de legalidad recogido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y el principio de tracto sucesivo que establece el artículo 20 de la misma ley. La calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del título que se califica y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro. Esto significa que los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad con el fin de evitar asientos inútiles que deberían cancelarse al extender los asientos derivados de un título posterior que ordena la cancelación de los mismos, o crear situaciones artificiosas, materialmente injustas que luego deban deshacerse en los tribunales.

La doctrina según la cual los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular aunque hayan sido presentados con posterioridad no puede llevarse al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida -el de prioridad- obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva de uno u otro título (decisión que tanto por su alcance como por lo limitado de los medios de calificación, transciende claramente la función que la ley le encomienda al registrador). La cuestión esencial reside, en consecuencia, en determinar adecuadamente la especie de conflicto que se produce cuando, a la hora de calificar, existe presentado un documento posterior auténtico que cuestiona la validez o eficacia del primero.

Este conflicto de prioridad no debe confundirse con el supuesto en que presentado un título determinado es presentado con posterioridad otro distinto del que resulta la falta de validez del primero. Aquí ya no existe conflicto entre títulos o derechos incompatibles, no estamos ante un problema de prioridad sino de validez y en consecuencia y por aplicación del principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo. (Resolución de 29 de marzo de 2019 -1ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 16 de abril de 2019)

Representación gráfica georreferenciada. Dudas del registrador sobre la identidad de la finca. Exceso de cabida

Registro de la Propiedad. Rectificación de la descripción de una finca. Representación gráfica catastral. Dudas de identidad por haberse inscrito anteriormente un exceso de cabida. La incorporación de la representación gráfica a la inscripción tiene como consecuencia que, una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare. Para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, que regula las actuaciones para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro.

En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, y la representación gráfica aportada será objeto de incorporación al folio real de la finca, siempre que no se alberguen dudas por el Registrador sobre la correspondencia entre dicha representación y la finca inscrita, valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, así como la posible invasión del dominio público. Se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes. A los efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación.

Aunque ha sido criterio tradicional en la legislación hipotecaria el admitir la existencia de dudas de identidad en supuestos de exceso de cabida por el motivo de existir registrada una previa rectificación descriptiva, tras la Ley 13/2015, de 24 de junio, tal criterio se ha recogido en el último párrafo del artículo 201 de la Ley Hipotecaria para aquellos supuestos en que no es preciso tramitar previamente un expediente de rectificación para la constatación de diferencias de cabida de la finca inscrita, supuesto distinto del que nos ocupa. Además, es consolidada la doctrina de este Centro Directivo acerca de que para denegar la inscripción de una representación gráfica se precisa que las dudas se refieran a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. (Resolución de 27 de marzo de 2019 -4ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 16 de abril de 2019)