No es posible el retracto arrendaticio mediante subrogación hipotecaria sin el consentimiento del acreedor hipotecario
Retracto de finca hipotecada. Ejercicio de retracto arrendaticio mediante subrogación hipotecaria. Falta de consentimiento del acreedor hipotecario. La cuestión jurídica que se plantea, es si es admisible el ejercicio del retracto por el arrendatario mediante la subrogación en la deuda hipotecaria que grava la finca retraída sin contar con el consentimiento del acreedor hipotecario. En las dos instancias se ha estimado la demanda de la arrendataria y se ha reconocido su derecho a retraer la finca subrogándose en el lugar de los compradores, en el mismo precio y condiciones en que se verificó la transmisión.
La sala considera que tal interpretación no es correcta, porque se da lugar a una efectiva transmisión de la deuda sin que el acreedor hipotecario lo haya consentido. La adquisición de una finca hipotecada no comporta que el adquirente asuma la deuda garantizada y que el primitivo deudor quede liberado frente al acreedor. El adquirente tendrá que soportar la afección real, pero el enajenante sigue siendo deudor. Incluso en el caso de que comprador y vendedor pacten que el primero asume la deuda pendiente, tal pacto produce efectos entre ellos, pero el vendedor sigue estando obligado frente al acreedor a no ser que este último consienta su liberación. Tampoco queda liberado el deudor enajenante sin el consentimiento del acreedor hipotecario cuando la venta de la finca se haga con retención o descuento del importe asegurado por la hipoteca, a pesar de la evidente intención de que sea el comprador quien pague el préstamo hipotecario.
El consentimiento del acreedor es preciso porque se crea un nuevo vínculo en el que el nuevo deudor responderá con todos sus bienes, presentes y futuros. Además, las actuales exigencias legales de concesión de crédito de forma responsable imponen a las entidades financieras la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario. Si, como es el caso, la finca está arrendada, la sola voluntad del arrendatario de ejercer el retracto mediante la subrogación en la hipoteca, no puede liberar al comprador retraído de su condición de deudor, ya que necesita el consentimiento del acreedor. Por eso, el derecho a subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, no implica la facultad unilateral del retrayente a subrogarse en la deuda garantizada por la hipoteca sin el consentimiento del acreedor hipotecario. No está prevista una subrogación "ex lege" en la deuda.
En el caso, la entidad bancaria no ha dado su consentimiento para que la arrendataria retrayente se convierta en deudora, de modo que sin el consentimiento, no puede declararse el derecho a retraer mediante la subrogación en la deuda asegurada. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 15 de enero de 2020, rec. 1281/2017)
Impugnación de la confesión de privatividad de una vivienda tras la separación matrimonial
Régimen económico matrimonial. Sociedad de gananciales. Impugnación de la confesión de privatividad sobre un inmueble. El presente litigio tiene por objeto la impugnación por el confesante de su manifestación realizada en el momento de la adquisición de la vivienda litigiosa, en el sentido de que el dinero invertido en la compra del inmueble pertenecía en exclusiva a su esposa. En el caso, la compra tuvo lugar en 1975 y en 2014, después de la separación matrimonial, el marido sostiene que, pese a su reconocimiento, el dinero empleado en el pago de la vivienda era ganancial y que la verdadera naturaleza ganancial del inmueble habría sido reconocida por la esposa en dos actos puntuales con posterioridad a su adquisición.
La sala declara que la adquisición se hizo antes de que se incluyera en el Código civil una regulación expresa de la confesión de privatividad, pero ya entonces la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estimaban que eran vinculantes "inter partes" las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propio del otro el precio pagado en la adquisición de un bien, con la consecuencia de desvirtuar la presunción general de ganancialidad que en ese momento establecía el art. 1407 CC. Esta opinión se fundaba en la doctrina de los actos propios y en la interpretación del art. 1344 CC, que expresamente solo se refería a la confesión del marido de haber recibido ciertos bienes en calidad de dote, pero que se consideró aplicable igualmente a los bienes parafernales, bienes propios de la mujer antes de casarse o adquiridos por ella posteriormente, y cuya propiedad conservaba. En 1981, el legislador introdujo en el art. 1324 CC una norma que, enlazando con criterios doctrinales y jurisprudenciales elaborados con anterioridad, regula la confesión de privatividad. Pero no se trata de un medio de prueba absoluto y, tanto para las manifestaciones de privatividad realizadas por un esposo bajo el régimen derogado en 1981, como para las realizadas bajo la vigencia del actual art. 1324 CC, existe la posibilidad de que el confesante impugne su propia confesión, si bien, se requiere prueba "eficaz y contundente”.
Tanto el juzgado como la Audiencia han advertido de la inexactitud de la escritura del préstamo hipotecario, relacionada con el hecho de que el asiento de inscripción no prejuzgaba la naturaleza privativa o ganancial del bien, que la redacción del reglamento hipotecario del momento en el que se hizo la confesión exigía el consentimiento de los dos y que la jurisprudencia recaída sobre el antiguo art. 1407 CC (presunción de ganancialidad) exigía que, para que la confesión de privatividad pudiera perjudicar a terceros, no era suficiente la declaración del marido de haber recibido la dote o la aseveración de privatividad.
La sala declara que, con independencia de cómo debiera haberse otorgado esa escritura de préstamo hipotecario y de si en un plano teórico y dogmático la hipoteca pudo ser constituida eficazmente solo por la esposa, lo que no es objeto ni se discute en este pleito, es evidente que, por lo dicho, ni la declaración de ganancialidad en esa escritura, ni la intervención por la esposa en la misma puede considerarse prueba del carácter ganancial del inmueble a efectos de desvirtuar el reconocimiento expreso de privatividad efectuado por el marido.
Por otra parte, la sala comparte igualmente la valoración realizada por la sentencia recurrida de la mención contenida en el convenio regulador al inmueble litigioso, en el sentido de que no se califica como ganancial. De tal manera que, si bien hipotéticamente podría discutirse la eficacia de un acuerdo por el que, de manera clara, los esposos decidieran desvirtuar la confesión de privatividad, tampoco hay tal, pues a lo único que se hace referencia es a su uso y ocupación como domicilio por la esposa y a la continuación de la ocupación por el esposo de otro domicilio. Frente a la manifestación expresa y rigurosa del marido de ser privativo el dinero con el que se adquirió.
Por lo demás, no ha quedado acreditado que la esposa se hubiera comprometido a compensar al esposo por la venta del piso, por lo que, al afirmar ahora en el recurso de casación que firmó el convenio regulador por la confianza de que así sería, por tratarse de un bien ganancial, el recurrente está haciendo supuesto de la cuestión. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 15 de enero de 2020, rec. 3147/2017)
Guarda y custodia exclusiva del menor al existir gran distancia entre los domicilios de las progenitoras
Divorcio. Guarda y custodia exclusiva. Interés del menor. Distancia de 400 km entre los domicilios de las progenitoras. El presente recurso trae causa de demanda de divorcio presentada por una de las progenitoras interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia exclusiva para sí respecto de la hija común, informando que a principios de abril de 2015, la otra progenitora de forma unilateral se llevó a la menor de la localidad donde residía, sacándola de la escuela infantil y dándola de baja, trasladándose junto con la menor a otra ciudad, incluso inscribiendo a la misma en el padrón de dicha localidad y matriculándola en un colegio de la misma zona, y en definitiva obstaculizando e impidiendo la relación de la menor con ella, por lo que interpuso denuncia por secuestro, abriéndose diligencias penales, y se acordó el archivo, dejando abierto la vía civil para resolver sobre la custodia de la menor. Ambas recurrentes coinciden en que no procede el sistema de custodia compartida dada la distancia de 400 km existente entre sus domicilios, por lo que solicitan cada una de ellas, la custodia exclusiva para cada una de las recurrentes.
La sala estima ambos recursos, pero uno de ellos parcialmente y declara que la decisión tiene como principio rector el interés de la menor. La sala declara que el cambio de residencia unilateralmente acordado es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la niña. Considera la sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que ha de sustentar su decisión en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso. En el informe se reconoce la capacidad de ambas recurrentes, su amplia sintonía con la menor, su capacidad de afecto y de entrega, pero se decantaba por la madre con la que convive actualmente la menor al haber sido la cuidadora principal.
En consecuencia, la sala de estima íntegramente el recurso de la progenitora que cambió de residencia y donde se encuentra escolarizada la niña, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por ella, sin perjuicio de que la concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, garantizando un eficaz y equilibrado sistema de visitas por parte de la otra progenitora, de forma que la menor se resienta lo menos posible por el divorcio de sus madres. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 28 de enero de 2020, rec. 5135/2018)
Diferencia entre el régimen de tutela y el de curatela
Procedimiento de modificación judicial de la capacidad de las personas. Diferencia entre el régimen de tutela y el de curatela. Incapacitación absoluta de la recurrente instada por el ministerio fiscal quedando sometida a un régimen de tutela, designando en el cargo de tutor a su esposo, y con los efectos de privación a la incapacitada de la facultad de testar y realización de actos de administración económica complejos; al derecho a la tenencia y porte de armas y al derecho a conducir vehículos a motor. En apelación se cambia por incapacidad parcial quedando relativamente impedida para regir el ámbito patrimonial de su actividad que precisara pues el consentimiento del tutor para todos los actos, que excedan de la administración del peculio para sus gastos cotidianos y supervisión de su tratamiento médico.
La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad.
En este caso, y ante la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones la institución que mejor garantiza la autonomía y protección de la recurrente es la curatela dado que posee un margen de autonomía que le permite un espacio de desarrollo personal que no es digno de un control exhaustivo, sin perjuicio de la necesaria asistencia del curador a aquellos actos ya declarados en la anterior instancia, con los que la recurrente y el Ministerio Fiscal están conformes. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 28 de febrero de 2019, recurso 3904/2019)
Falta de pacto sobre los honorarios profesionales de un abogado
Arrendamiento de servicios profesionales. Contrato de abogado. Falta de pacto sobre los honorarios profesionales. No consta en este caso que se realizara presupuesto previo ni que se firmara hoja de encargo o documento similar. Una relación de servicios profesionales entre un abogado y un cliente que tiene la cualidad legal de consumidor está sujeta a la legislación protectora de los consumidores, por lo que son inadmisibles cláusulas, pactos o prácticas contractuales que, al socaire de la autonomía de la voluntad, incurran en abusividad, por suponer un desequilibrio en detrimento del consumidor.
Cuando no exista contrato escrito ni hoja de encargo donde se indique la retribución del abogado o los criterios para su cálculo, se desprende que: i) el abogado debe informar a su cliente antes del inicio de la relación contractual sobre el importe de los honorarios; ii) la omisión de la información precontractual sobre el precio se integrará, conforme al principio de la buena fe objetiva, en beneficio del consumidor.
Dadas las peculiaridades de las relaciones entre abogado y cliente y las dificultades para establecer apriorísticamente el precio de los servicios cuyo contenido concreto y duración temporal pueden desconocerse, se aplicará el precio de mercado en el momento de conclusión del contrato.
Debe advertirse que como los honorarios constituyen el precio del contrato de arrendamiento de servicios profesionales, no cabe hacer directamente un control de contenido sobre su abusividad (art. 4.2 de la Directiva 93/13), sino que lo que procede es hacer un control de transparencia. Y solo si no se supera dicho control, cabrá el pronunciamiento sobre una hipotética abusividad.
En este caso no consta que el abogado informara a la clienta del montante, aunque fuera estimativo, de sus honorarios, ni que hubiera un pacto expreso sobre una determinada cantidad. Pero de ello no cabe deducir, sin más, que la provisión de fondos constituyera, por sí sola, el importe total de los honorarios.
A falta, pues, de pacto expreso y conforme a la normativa legal expuesta, cabe concluir que la relación contractual entre las partes, en lo que se refiere a la cuantificación de los honorarios profesionales, no fue transparente, porque no hubo información al respecto. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, por lo que una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad. En este caso, no cabe considerar que la fijación de la retribución profesional, aunque no fuera transparente, resultara abusiva, porque no causa un grave desequilibrio entre las partes ni manifiesta mala fe por parte del letrado. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 24 de febrero de 2019, recurso 3164/2017)