Infracción muy grave del Ayuntamiento por tratar datos de ideología y religión en una encuesta
Protección de datos. Datos especialmente protegidos. Consentimiento expreso. Procedimiento sancionador. Preguntas sobre ideología, religión o creencias. Confirmada una Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que declaró que el Ayuntamiento de Valencia cometió una infracción muy grave al haber tratado datos especialmente protegidos como el de ideología y religión en una encuesta sobre Las Fallas, sin contar con el consentimiento expreso y por escrito de los participantes.
Entre las preguntas figuraba una relativa a la Identidad territorial en la que el entrevistado tenía que responder si: "personalmente se siente: -solo valenciano?; -más valenciano que español?; -tan valenciano como español?; -más español que valenciano? -solo español? o ns/nc".
En otra de las cuestiones se preguntaba: "Cómo se define en materia religiosa?" y como posibles respuestas: "-católico/a practicante; -católico no practicante; -creyente de otra religión; -no creyente; -ateo/a o ns/nc". Algunas otras cuestiones incluidas en la encuesta, entre ellas la que preguntaba con qué partido o coalición de partidos se siente más identificado, así como por el partido o coalición que le gustaría que ganase ante unas elecciones.
La ley de Protección de Datos exige un consentimiento expreso y por escrito para el tratamiento de los datos de ideología y religión, reforzando así el consentimiento a prestar. Está acreditado que en las encuetas en que se recabaron datos personales de los encuestados no consta su consentimiento expreso mediante su firma, sin que tampoco figure en los formularios casilla alguna para que los encuestados pudiera manifestar su consentimiento expreso y por escrito.
Respecto de las legaciones del Ayuntamiento respecto a que las encuestas estaban anonimizadas, se subraya que "lo cierto es que los datos de las respuestas de las encuetas eran incorporados en un fichero y los que podían identificar al encuestado (nombre, dirección o teléfono móvil) en otro fichero separado, pero con un identificador común que podía asociarse a personas físicas identificadas. (Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso administrativo, de 12 de marzo de 2020, recurso 157/2018)
Planes y programas de protección de la atmósfera y competencia de las Comunidades Autónomas sobre el medio ambiente
Medio ambiente. Calidad del aire. Planes de protección atmosférica. El Tribunal Supremo interpreta la Ley de calidad del aire, de 2017, y el Real Decreto relativo de calidad del aire, de 2011, destacando que dichas normas regulan de manera separada y autónoma los supuestos y circunstancias en las que el Gobierno, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales deben adoptar los correspondientes planes, y pone de manifiesto que el régimen de elaboración de los planes en cuestión no se establece de manera subordinada y jerárquica, en razón del ámbito de la Administración estatal, autonómica y local sino que cada una de las Administraciones viene obligada por la norma a su elaboración, en la medida que en el ámbito de sus competencias concurren las circunstancias, mediciones y valoraciones que imponen y hacen necesaria su adopción. La relación entre los distintos planes no se articula a través de un régimen jerárquico sino de los principios de cooperación y colaboración entre las Administraciones.
Por tanto, la obligación de elaboración de los planes y programas para la protección de la atmósfera y para minimizar los efectos negativos de la contaminación atmosférica que corresponde a las Comunidades Autónomas no está vinculada a la previa elaboración por el Estado de los Planes respectivos, que le competen en la materia. En concreto, las CCAA, en los plazos reglamentariamente establecidos, adoptarán como mínimo los planes de mejora de la calidad del aire para alcanzar los objetivos de calidad del aire, en las zonas en las que los niveles de uno o más contaminantes regulados superen dichos objetivos o planes de acción a corto plazo en los que se determinen medidas inmediatas y a corto plazo para las zonas y supuestos en que exista riesgo de superación de los objetivos de calidad. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 22 de junio de 2020, recurso 2190/2019)
El Supremo declara nula la prórroga de la designación de Telefónica como operador encargado de mantener una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago
Teléfonos públicos de pago. Servicio universal de telecomunicaciones. Designación de Telefónica de España, S.A.U., como operador encargado de la prestación. Nulidad de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1517/2018, que extiende tal designación hasta el 31 de diciembre de 2019. La prestación del suministro de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, en el marco del servicio universal, está regulada en la Ley General de Telecomunicaciones, que contiene una habilitación al Gobierno para que, mediante Real Decreto, determine los términos y condiciones de los elementos integrados en el concepto de servicio universal (entre los que se incluye garantizar una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago) y regula el sistema de designación de los operadores encargados de la prestación del servicio universal.
La previsión enjuiciada, que extiende hasta el 31 de diciembre de 2019 la designación efectuada por la Orden ETU/1974/2016, de 20 de diciembre, a Telefónica de España, SAU, como operador encargado de la prestación del servicio universal de telecomunicaciones, relativo al suministro de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, infringe el artículo 26.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, porque, al efectuar dicha designación se ha prescindido absolutamente del procedimiento de licitación pública establecido en dicha disposición legal, para designar al operador encargado de garantizar la prestación de dicho servicio.
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en su dictamen de 20 de diciembre de 2018, advirtió de la ilegalidad del proyecto de Real Decreto porque, entre otros factores, abogaba por una supresión del suministro de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago del concepto de servicio universal, lo que debía adoptarse «a través de las correspondientes reformas legales». La irrupción en el procedimiento de elaboración del Real Decreto de esta circunstancias sobrevenida no justifica la vulneración de las garantías procedimentales exigidas por la Ley del Gobierno, (la sustanciación de un nuevo trámite de consulta pública, al producirse una modificación sustancial del texto del proyecto de norma, respecto del sometido a dicho trámite de consulta pública), ni la elusión del procedimiento de concurso público requerido para la designación del operador que debe realizarse mediante un mecanismo procedimental abierto a todas las empresas que garantice los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, tal como expresamente requiere el artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones. La perentoriedad de los plazos no justifica la extensión, hasta el 31 de diciembre de 2019 de la designación efectuada en la Orden ETU/1974/2016, de 20 de diciembre, en la medida que no cabe dispensar al Gobierno de actuar de forma acorde con la exigencia constitucional de sujeción y sometimiento al principio de legalidad.
El artículo 129.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, obliga al Gobierno, a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, a que las iniciativas normativas se ejerzan de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico nacional y el de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión a sus destinatarios para que puedan actuar en consecuencia, de modo que si el Gobierno hubiera querido mantener su primigenia decisión de suprimir dicho elemento del servicio universal, teniendo en cuenta que la Directiva de Servicio Universal no obliga a mantener los teléfonos públicos de pago como prestación del servicio universal, u optar, atendiendo a la recomendación del Consejo de Estado, sobre la pertinencia de establecer una oferta de teléfonos públicos de pago más reducida que la actual, para atender las necesidades de comunicación de los residentes en los pequeños municipios ubicados en zonas rurales o de montaña en que pueden presentarse dificultades de acceso a la red pública de comunicaciones electrónicas con el fin de garantizar un nivel de vida equiparable a todos los españoles, con independencia del lugar en que residan, podía haber aprobado o bien un Real Decreto-ley (ante la necesidad de no suprimir de facto dicho elemento del servicio universal), o, en su caso, un proyecto de Ley que recogiera la alternativa gubernamental definitivamente impulsada. (Sentencia 868/2020, de 24 de junio de 2020, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3.ª), rec. n.º 33/2019)
El EBEP derogó la posibilidad del ejercicio de la fe pública local por personas distintas de habilitados nacionales en Madrid
Función pública local. Ejercicio de la fe pública por personas distintas a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Derogación de la Ley de capitalidad de Madrid por el EBEP. Se ha advertido interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en establecer si las funciones de fe pública en el Ayuntamiento de Madrid están reservadas a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, y, en particular, (i) si el artículo 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid, puede entenderse que fue derogado tácitamente por lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Estatuto Básico del Empleado Público y que no ha recobrado su vigencia, o si, por el contrario, (ii) dicho artículo 55 no solo mantiene su vigencia sino que resulta de aplicación preferente desde la perspectiva de la especialidad del régimen local de Madrid, al que se remite el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que derogó la citada disposición adicional segunda del EBEP.
El EBEP es una ley posterior a la de Capitalidad. La confirmación de si esa derogación tuvo lugar requiere determinar si hay entre la regulación de ambos textos legales la incompatibilidad que determina, conforme al artículo 2.2 del Código Civil, la derogación de la norma anterior por la posterior de igual o superior rango. Así, son diferentes las determinaciones de ambos preceptos en lo que concierne a la fe pública: mientras que el artículo 55 no requiere otra condición en quienes la ejerzan que la titularidad de los cargos que menciona o la determinación municipal, la disposición adicional segunda reserva ese cometido exclusivamente a los funcionarios con habilitación de carácter estatal. La diferencia sobre exactamente la misma cuestión es clara y, por entrañar reglas contradictorias, determina la incompatibilidad entre ambos preceptos. En otras palabras la posibilidad permitida por el artículo 55 de la Ley 22/2006 de que ejerza la función de fe pública quien no sea funcionario habilitado es incompatible con la disposición adicional segunda del EBEP.
La simple derogación de una ley no significa que recobren su vigencia las que ella derogó, y la disposición derogatoria de la Ley 27/2013 deroga expresamente la disposición adicional segunda del EBEP, pero no hace salvedad alguna sobre las que ésta hubiere derogado. De otro lado, la remisión que el artículo 92 bis de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, introducido por la Ley 27/2013, hace al Título X de aquélla y a la Ley de Capitalidad no aporta variación, porque la derogación operó en 2007, y cualquiera que sea el sentido que merezca esa remisión no podrá comportar la recuperación de lo que años antes quedó excluido del ordenamiento jurídico. Ni la capitalidad ni el número de vecinos implican la exención de la aplicación de las reglas generales sobre la ordenación de la función pública local y, en particular, sobre la reserva de funciones necesarias en todas las corporaciones locales a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. La capitalidad de España que reconoce el artículo 5 de la Constitución se traduce en las especialidades que recoge la Ley 22/2006 y en las que en el futuro puedan preverse por el legislador. No se explica por qué la singularidad que tal reconocimiento comporta debe ir acompañada de un régimen de la función de fe pública distinto del previsto en la LRBRL ni de qué modo menoscaba sujetarse a él la condición de capital o la autonomía local.
Debe responderse a la cuestión planteada diciendo que el artículo 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, en tanto permitía el ejercicio de la función de fe pública por quienes no fueran funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, fue derogado por la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. (Sentencia 863/2020, de 23 de junio de 2020, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4.ª), rec. n.º 655/2018)