Prevaricación administrativa y de malversación de funcionario con cooperación de particulares
Delito de malversación de caudales públicos. Cooperador necesario. Delito de prevaricación. Concurso real. Delitos de prevaricación administrativa del art. 404 CP y de malversación de caudales públicos del art. 432 CP cometidos por Autoridad y funcionarios públicos con cooperación de particulares. No procederá computar los intereses desde la fecha del delito.
En cuanto a la admisión como delito de malversación de caudales públicos, el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.
El injusto que se castiga en el delito de prevaricación es bien diferente en el delito de malversación, ni puede considerarse que el delito de prevaricación lleve, en progresión delictiva, al delito de malversación. La sustantividad propia de ambas figuras delictivas, cuyos tipos objetivos en nada coinciden, impide sustentar un concurso de leyes, en el que una de las conductas típicas abarque la totalidad de la significación antijurídica de la otra, por lo que ambos delitos pueden concurrir en concurso de delitos.
Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho".
Existe una cierta relación de medio a fin entre el delito de prevaricación y el delito de malversación que se declaran probados y desde esta perspectiva, ambos delitos tendrían que ser castigados como un concurso medial de delitos. Sin embargo, no debe perderse de vista que las actuaciones arbitrarias a que se hace referencia no solamente sirvieron como medio para cometer el delito de malversación, sino que también dieron lugar a un acuerdo (convenio) que incluía una modificación del planeamiento. Es decir, la prevaricación tuvo, en una parte, ese carácter instrumental; pero, en otra -en lo que se refiere a la modificación del planeamiento-, no tuvo ese carácter instrumental y por ello, y dado que se ha formulado acusación por un único delito de prevaricación, debe optarse por calificar la relación entre los dos delitos que resultan probados como concurso real y no como concurso medial.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 26 de marzo de 2020, recurso 2263/2017)
Recurso de revisión cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes
Recurso de revisión. Motivos. Doble condena. El llamado recurso de revisión es un proceso extraordinario, excepcional, con el que se pretende encontrar el necesario equilibrio entre la seguridad jurídica que reclama el respeto de la cosa juzgada y la exigencia de la justicia en que sean anuladas aquellas Sentencias condenatorias de quienes resulte posteriormente acreditado que fueron indebidamente condenados.
El recurso de revisión penal al amparo de lo dispuesto en el art. 954.1.c) tras la modificación llevada a efecto por la Ley 41/2015, de 5 de octubre posibilita el recurso "cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes. Efectivamente en este caso las acusadas fueron condenadas por los mismos delitos en dos ocasiones por dos Tribunales diferentes, por hechos sustancialmente idénticos que no deberían haber dado lugar a dos sentencias diferentes, produciéndose así una vulneración del principio non bis in idem.
En supuestos similares, esta sala se ha inclinado por acordar la nulidad de la sentencia posterior, manteniendo la dictada en primer lugar. Ese es el criterio que se solicita por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de las condenadas.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 27 de julio de 2020, recurso 20769/2018)
Delito de trata de seres humanos afectando a varias víctimas
Delito de trata de seres humanos. Afectación de varias víctimas. Concurso real. En el delito de trata de seres humanos, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional para unificación de criterios de 31 de mayo de 2016 obliga a sancionar "tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real". Esta respuesta jurisprudencial es lógica ya que la dignidad y la libertad de la persona han venido definiendo el bien jurídico protegido y las sucesivas reformas aprobadas por las leyes orgánicas 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, en cumplimiento de las previsiones de la Directiva 2011/36/UE y del Protocolo de Palermo del año 2000, han enriquecido el espacio de protección.
Algunos de los fines que han de estar presentes en la realización del tipo objetivo de este delito y que ahora definen los cinco apartados que integran el art. 177 bis.1º del CP, añaden otras manifestaciones de la libertad -como la que permite a toda persona decidir el cambio de estado civil- e incluso de la integridad física -menoscabada cuando se impone la extracción de órganos corporales. Habrá tantos delitos -en concurso real- como víctimas. La cosificación de una persona, su trágica degradación a la condición de objeto despojado de toda dignidad, no puede ser valorada en términos difusos. Las formas de explotación que describe el art. 177 bis.1º del CP, cuando se proyectan sobre varias personas, no se limitan a causar un daño plural, afectan, por el contrario, a la mismidad de todas y cada una de las víctimas.
Respecto a la atenuante de reparación del daño, la reparación ha de ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficaz y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado y en este caso no puede aplicarse porque la defensa prescinde de que los 815 euros que ahora se imputan a una renovada voluntad reparadora, fueron intervenidos al acusado en el momento de la detención, no fueron voluntariamente entregados. Se trata de la cantidad "...incautada cuando se marchaba del país y lo procedente, como ahora se verá, es su comiso, sin que pueda ser tenida en cuenta como esfuerzo reparador". Por lo que afecta a la cantidad de 900 euros, consignada por el acusado, se trata de un importe baladí frente al conjunto de responsabilidades civiles que la sentencia declara procedente.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 12 de junio de 2020, recurso 10708/2019)
Discrecionalidad de la demolición de una construcción ilegal en delitos contra la ordenación del territorio
Delito contra la ordenación del territorio. Demolición. Motivación. Delito contra la ordenación del territorio por la construcción de una caseta ilegal. La demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
El artículo 319.3 señala que en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario.
Siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales.
Pero el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia - la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza tanto su demolición como su no demolición será siempre motivada.
En este caso existen circunstancias que permiten aplicar la excepción, esto es, la no demolición, pues ha resultado que el suelo es rústico común, no de especial protección, y resulta que la agresión es mínima, despreciable, y que la caseta prefabricada sobre pilones está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que parece aconsejar que en este caso no se acuda a la medida extrema pues supondría un rigor extremo y un agravio comparativo, o trato desigual.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 17 de julio de 2020, recurso 2432/2018)