Negocios jurídicos criminalizados y sujetos activos del delito de estafa

Delito de estafa. Engaño bastante. Sujetos activos. Negocios jurídicos criminalizados.  Delito por omisión en posición de garante. Venta de piso de copropietarios sobre el que pesa  una orden de legalización de obras realizadas sin licencia y con aviso de demolición, lo que ocultan al comprador a sabiendas que vendría obligado a soportar la carga de la legalización de las obras, o en su caso de la demolición.

Quien omite en un negocio jurídico un elemento sustancial que es, o puede ser, definitivo, para conseguir el consentimiento de la otra parte y por ende, verificar el correspondiente desplazamiento patrimonial, comete un delito de estafa, caracterizada por una estafa omisiva.

Quien despliega el engaño, activo u omisivo, en un delito de estafa, es el sujeto activo del mismo, no un tercero, salvo que se encuentre en connivencia con el vendedor.  La estafa puede tener una estructura triangular: uno engaña, otro es el engañado y un tercero el perjudicado. Pero aquí el tercero no sería el perjudicado, sino el beneficiado, por lo que tampoco es posible aplicar esta construcción. La diferencia entre el ilícito civil y el penal, radica en la tipicidad, y aquí precisamente no concurre tal tipicidad, porque no es el acusado quien ocasiona el error en el sujeto pasivo, mediante una información deformada, y obtiene el desplazamiento patrimonial para sí o para un tercero.

De lo que antecede, hemos de deducir lo siguiente:

a) que la conducta de quien omite un elemento esencial en la contratación, originando, en consecuencia, un error en el sujeto pasivo, y a consecuencia del mismo, se produce el desplazamiento patrimonial, constituye un delito de estafa;
b) que el sujeto activo tiene que ser quien despliega el artificio engañoso;
c) que la posible construcción omisiva se origina al estar constituido en garante el sujeto activo que omite la información debida, y que produce el error en el sujeto pasivo;
d) la estructura triangular que en ocasiones ha dibujado El Tribunal Supremo, produce que existe un tercero perjudicado, que es distinto del sujeto engañado.

En este caso, el acusado (presidente de la comunidad en propiedad horizontal que recibe la orden municipal de legalización de obra y no la comunica al comprador) no está constituido en garante y desde el plano de la posición de garante, fundamento en que descansa la omisión impropia, no podemos deducir que le obligue tal mecanismo a proporcionar una información a quien todavía no es propietario, y por ende, no forma parte de la Comunidad de Propietarios. La iniciación del expediente urbanístico en cuestión, la debía transmitir a la Comunidad de Propietarios, pero no al querellante perjudicado, puesto que éste aún no formaba parte de la misma (comunidad de propietarios), y en consecuencia, nada le obligaba a prestar una información de las características señaladas y como tal mecanismo del engaño no se ha puesto en marcha por el acusado frente al sujeto pasivo, pues no ha intervenido en la venta, debe estimarse su recurso al no poder constituir el delito  de estafa por el que había sido condenado.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 11 de diciembre de 2020, recurso 336/2019)

Naturaleza vinculante de las Sentencias dictadas por el TEDH en nuestro ordenamiento jurídico

Recurso de revisión. Sentencias del TEDH. Vinculación. Requisitos del recurso. El Protocolo n° 14 de 10 de mayo de 2010, publicado en el BOE el 28 de mayo de 2010, impone la naturaleza vinculante de las Sentencias dictadas por el TEDH en nuestro ordenamiento jurídico.
Conforme al art. 954.3 de la LECrim., se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. En este supuesto, la revisión sólo podrá ser solicitada por quien, estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia del referido Tribunal. Tras la reforma del 2015, para beneficiarse de las decisiones del TEDH ya no se hará de manera automática, sino que se deberán usar los recursos de revisión previstos en cada orden para que les sea aplicable.

Para que este mecanismo específico de ejecución interna de sentencias sea aplicable se han de cumplir ciertos requisitos formales y de fondo:

a) En primer lugar, ha de existir una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto;
b) En segundo lugar, la sentencia deberá declarar que se ha violado algunos de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
c) Por otra parte, que la violación del derecho, por naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún modo que no sea mediante revisión,
d) Además, el recurso de revisión deberá ser promovido por aquellos que quieran beneficiarse de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no siendo posible hacerlo de forma automática y
e) En el ámbito penal, se requiere que se presente en el plazo de 1 año desde que la sentencia sea firme.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 27 de julio de 2020, recurso 20335/2019)

Unificación de doctrina en materia de licenciamiento y refundición de condenas

Refundición y acumulación de condenas. Recurso de unificación de doctrina. Vigilancia penitenciaria. Fundamento de las instituciones referidas a la acumulación jurídica de las penas, vía art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la refundición de condenas para obtener la libertad condicional, disciplinada en el Reglamento penitenciario. Cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación de la libertad condicional.

Se establece doctrina unificada del art. 193.2 del Reglamento penitenciario señalando queda: El licenciamiento acordado en una ejecutoria no debe impedir, per se, su inclusión en un proyecto de refundición de condenas del art. 193.2 RP para su ejecución unificada con otras responsabilidades. Aunque lo procedente es que la anulación del licenciamiento se haga por el sentenciador que lo acordó, ello no sería obstáculo para que el juez de vigilancia, a los solos efectos de ejecución unificada, acordase su inclusión en el proyecto de refundición. Así, podrán incluirse en la refundición:

a) la sentencia firme ya existente cuando se produjo el licenciamiento indebido por otra responsabilidad, se haya acordado o no la revocación de dicho licenciamiento.
b) la sentencia dictada después del licenciamiento correctamente acordado, si el penado ha continuado en prisión como preventivo basta la firmeza de la nueva resolución, siempre que aquélla se refiera a hechos anteriores al ingreso en prisión.

En los supuestos en que el licenciamiento supone la salida de prisión, estando pendiente el juicio o el recurso contra la sentencia por otra causa por la que se produce luego el reingreso, además de ser improcedente la revocación del licenciamiento, también lo es la refundición de condena conforme al art. 193.2 RP, por no haber en ese momento condenas a enlazar ni concurrir el presupuesto excepcional de mantenimiento de la relación de sujeción especial que justifica la interpretación extensiva del precepto realizada en el párrafo anterior.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 11 de diciembre de 2020, recurso 20100/2020)

Delito de discriminación y odio en las letras de canciones

Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. Delito de odio. Delito de discriminación. Derecho a la libertad de expresión. Irretroactividad de la ley penal. La Decisión Marco de la Unión Europea 2008/913/JAI, impone la tipificación de la negación del genocidio en la medida en que se trate de una forma de incitación al odio contra minorías.

La nueva regulación del art- 510 a raíz de la LO 1/2015, tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria. Pero el legislador de 2015 ha detallado expresamente un mayor número de acciones a las que antes no alcanzaba fácilmente esa redacción originaria, pero sin suprimir las que en esta tenían cabida y por tanto ya estaban castigadas.

La libertad de expresión, no ampara mensajes racistas o xenófobos, porque no es un derecho absoluto, y no puede ofrecer cobertura al llamado "discurso del odio", esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular.

El delito contemplado en el art. 510, es de riesgo abstracto puro, potencial o posible; es, por lo tanto, también, un delito de mera actividad, que se consuma por la sola incitación a las variables discriminatorias  y los únicos elementos que exige el tipo son la emisión del mensaje provocador o discriminatorio (elemento objetivo) y la voluntad de emitirlo, pese a ser conocedor de ese contenido (elemento subjetivo), al que, si se quiere, habrá que añadir ese riesgo, pero insistiendo que se trata de un riesgo abstracto, entendido en el sentido de que sea potencialmente idóneo a la incitación, y queda consumado sin necesidad de que se consiga lo que con ella se persiga, es decir sin que se produzca un resultado de peligro. La libertad de expresión no debe primar a costa de quebrar la dignidad de la persona.

A partir de las canciones interpretadas por dos grupos musicales en un concierto, interpretó varias canciones con trasfondo común referidas a la supremacía de la raza y consiguiente discriminación de personas que no pertenecen a dicha raza con la finalidad de extender el odio y la violencia como consecuencia de la xenofobia y antisionismo; material que tiene un trasfondo común referido a la supremacía de la raza blanca.

Por último señalar la responsabilidad penal de los distribuidores de las canciones, quienes también se dedicaban al merchandising y venta de productos propio. No aplicación del régimen de responsabilidad en cascada del art. 30 CP que señala que en los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente, ya que los acusados no vienen acusados "por sus funciones como editor o productor de discos, sino como distribuidor y vendedor de los mismos sabiendo de su contenido. Donde ha de ponerse el acento de cara a dilucidar la responsabilidad penal en papel fundamental que tuvieron en la difusión de un determinado material con cuya distribución no solo es que estuvieran de acuerdo, sino que se implicaron en ella y la difusión de ese material que se ponía en circulación era una labor de todos, en la que cada cual asume un papel, pero en la que todos estaban de acuerdo, razón por la que habrá que hablar de coautoría propia, con exclusión, en consecuencia, del régimen del art. 30 CP.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 11 de diciembre de 2020, recurso 462/2019)