Sector de hostelería del País Vasco. Medidas cautelares. COVID-19. Solicitud de que los establecimientos hosteleros y de restauración puedan permanecer abiertos aunque la tasa de incidencia por cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días sea superior a 500, suspendiéndose a tal efecto la vigencia del inciso relativo a las reglas de reapertura del apartado 9.1 del Anexo del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre. Periculum in mora.

Ciertamente, el cierre de las actividades hosteleras, algunas con carácter definitivo, genera un grave quebranto económico de muy difícil reparación, de manera que una posible indemnización futura, de producirse, no restablecería la situación fáctica actual. De otro lado, tampoco cabe desconocer la situación pandémica en la que nos encontramos y la alta incidencia del virus COVID-19 en el momento actual, lo que exige medidas que dificulten su expansión. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la incidencia mínima del virus se produjo el 27 de diciembre de 2020, iniciándose después una escalada que nos ha llevado a la situación actual que, al parecer, se encuentra en una ligera bajada. Lo cierto es que, para esa fecha, con importantes limitaciones, la hostelería llevaba abierta 15 días. No es un periodo muy amplio, pero sí supera los 10 días de aislamiento actualmente exigidos para positivos y contactos de positivos, y los 14 días de incidencia acumulada, sin que tal incidencia se elevase lo más mínimo. Tampoco puede desconocerse que días antes de la escalada del nivel de contagios se adoptaron diversas medidas en relación, fundamentalmente, con la movilidad y, sobre todo, comenzaron a producirse encuentros de familiares y amigos en espacios privados con motivo de las celebraciones navideñas. Tales encuentros, según una parte importante de los epidemiólogos, puede producir en torno al 80% de los contagios. Por ello, la primera conclusión a la que ha de llegarse es que no aparece con claridad la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad. Por otra parte, tal apertura queda sometida a importantes medidas de corrección de la actividad que permiten minimizar los riesgos de su desarrollo para la salud pública. Dichas medidas, recogidas por la propia Administración demandada cuando la incidencia es inferior a 500 sobre 100.000 habitantes, limitan de forma importante la actividad en cuanto a horarios, aforos, distancia entre mesas, ocupación de mesas, prohibición de uso de la barra o consumo de pie. Ha de indicarse que, durante el mes de diciembre, se han considerado medidas adecuadas, al no aparecer en dicho mes subida de contagios con la hostelería abierta en estas condiciones. En definitiva, la conjugación de los intereses en conflicto hace que la Sala entienda que la apertura de la actividad hostelera, en las condiciones antedichas, no aparece en este momento como un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública por lo que se accederá a la medida cautelar en estos términos.

(ATSJ del País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, e 9 de febrero de 2021, rec. núm. 94/2021)