No existe gestión desleal cuando se está administrando el propio negocio
Delito de apropiación indebida. Administración desleal. La apropiación indebida en su modalidad de "gestión desleal", es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor.
Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida:
a. que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y
b. que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.
La exigencia del tipo que sancionaba la gestión desleal estaba configurada por la gestión sin fidelidad alguna, pero debiendo entenderse que del negocio en el que se actuaba para administrar, no cuando es el que actúa el propio titular de la actividad en virtud de vínculo contractual en el que, aunque se asocien derechos, obligaciones y responsabilidades, lo cierto y verdad es que la clave y exégesis del debate se centra en que la recurrente administraba el negocio que regentaba, por lo que no puede haber gestión desleal para tercero. Y ello, aunque en virtud del pacto o contrato, las obligaciones económicas pudieran transmitirse ex contractu para el cedente de la explotación.
No puede acudirse al tipo de gestión desleal cuando se mal administra el negocio propio. Y ello, aunque se haga causando un perjuicio al cedente de la explotación si constan cláusulas en el contrato de arrendamiento que hacen atraer a quien cede la explotación las consecuencias económicas de posibles impagos. Pero ello, pertenece al ámbito puro de la responsabilidad civil por deudas, no al campo de la gestión desleal de negocio de tercero, al ser propia la explotación del cedente por parte de la recurrente condenada.
No consta que lo que se pactara fuera un mandato de administrar un patrimonio ajeno, sino que la recurrente era titular de un contrato de arrendamiento de una licencia, en el que no gestionaba patrimonio alguno, sino que lo que hacía era explotar la Expendeduría de Tabaco, y se hacía por su cuenta y riesgo, no en condiciones de gestión de patrimonio de tercero, por lo que no exista quebrantamiento de la confianza depositada en funciones de administración, lo que hace inviable la gestión desleal y por tanto la existencia de delito de administración desleal, abriendo la vía del orden civil para depurar en la misma las posibles responsabilidades que se estimen puedan existir.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 13 de enero de 2021, recurso 875/2019)
Estructura típica del delito de apropiación indebida
Defraudaciones. Delito de apropiación indebida. Elementos. La estructura típica del delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega en propiedad. Carácter de "numerus apertus" del código penal en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.
c) Que el sujeto activo realice la conducta de apropiación del objeto típico, que se producirá cuando aquel hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.
d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. El delito lo es de lesión, no de peligro.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 29 de marzo de 2021, recurso 2251/2019)
El acto parlamentario para desobedecer lo resuelto por el Tribunal Constitucional no es un acto amparado por el derecho
Delitos contra el orden público. Delito de desobediencia. Autoridad o funcionario. Diputado de Parlamento autonómico. Resoluciones del TC. El delito de desobediencia se comete cuando dolosamente se dejen de cumplir las prevenciones, órdenes y mandatos emanados de una autoridad, dictados en el ámbito de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el tipo penal del artículo 410 CP exigiendo que la orden emane de una autoridad competente, que sea una orden directa y terminante, dictada conforme a la legalidad, y que sea conocida por el sujeto obligado a cumplirla quien, de forma expresa, no cumple con obligación impuesta.
El delito de desobediencia cometido por autoridad o funcionario se integra por los siguientes elementos:
a) La previsión, pronunciamiento o dictado de la sentencia o resolución procesal por un órgano judicial, o de una orden por autoridad o funcionario administrativo y que la sentencia, resolución u orden se haya dictado por órgano judicial o administrativo competente y con observancia de las normas procedimentales legales, y que la sentencia, resolución u orden conlleve una obligación de actuar de determinada forma o de no actuar, para ciertas autoridades o funcionarios, precisamente para que se logre la efectividad de la sentencia, resolución u orden. Este es el presupuesto jurídico administrativo del delito de desobediencia.
b) Que la autoridad o funcionario no desarrolle la actuación a que le obligue la sentencia u orden o despliegue la actividad que le prohíben tales resoluciones. Se exige que la autoridad por funcionarios se nieguen abiertamente a dar cumplimiento al mandato obligatorio equiparando a tal comportamiento la pasividad reiterada y actuación insistentemente obstaculizadora, y
c) El elemento subjetivo, que requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal, es decir, de la obligación de actuar generada por la resolución del tribunal o del superior administrativo y el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explícitas, o implícitamente por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden, sin que se admita la posibilidad de comisión culposa del delito de desobediencia.
En este caso, el Tribunal Constitucional es el órgano competente, como intérprete supremo de la Constitución y sus resoluciones deben ser obedecidas y su legitimidad no puede ser arbitrariamente reconocida o negada en función de la coincidencia o el rechazo con los intereses políticos que laten en el ejercicio del poder. No dar cumplimiento a un mandato judicial en ejecución de lo resuelto en una sentencia firme es, en definitiva, no aplicar la ley. Y es meridiano que los actos parlamentarios no pueden nunca dirigirse al incumplimiento de la ley. No puede sostenerse, que la prerrogativa de inviolabilidad parlamentaria se invoca para excluir la jurisdicción del Tribunal enjuiciador, por tratarse de la adopción de un acuerdo que no puede estar abarcado por la inviolabilidad parlamentaria.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 8 de abril de 2021, recurso 20011/2020)
Auto autorizante de la cesión de datos telefónicos y sus requisitos de motivación
Procedimiento penal. Derechos fundamentales. Secreto de comunicaciones. Intervención telefónica. Telecomunicaciones. Se analiza la conformidad de la Ley 25/2007 de conservación y cesión de datos de tráfico que obliga a los proveedores de servicio a la conservación de los datos de todos los abonados durante el plazo de un año por razones de prevención de la delincuencia grave. Aun cuando la ley 25/2007 pueda ser deficiente en algún aspecto, para afirmar la lesión del derecho reconocido en el artículo 18.3 CE es necesario determinar en cada caso si la injerencia tenía como fundamento indicios de criminalidad, fue necesaria y proporcionada y cumplía con las demás exigencias de toda limitación de derechos fundamentales. En este caso la cesión de los datos conservados estaba justificada, era necesaria, proporcionada y tenía como objeto la investigación de delitos graves (robo con violencia y tres detenciones ilegales). En este concreto asunto la cesión de los datos recabados por el juez fue legal porque tenía como soporte no sólo la ley 25/2007 sino la Ley de Telecomunicaciones que permitía el almacenamiento por razones comerciales y de facturación.
Se ratifica la doctrina sobre intervenciones telefónicas (indicios, motivación, etc.), y en ese sentido, el almacenamiento y cesión de datos de tráfico es una injerencia grave en el derecho al secreto de las comunicaciones, dependiendo del tipo de datos conservados, pero de menor intensidad que la interceptación del contenido de la comunicación. Como medida restrictiva de derechos está sujeta a los principios de jurisdiccionalidad, especialidad, necesidad y proporcionalidad, debiéndose añadir que precisa para su adaptación de la existencia de sospechas objetivadas de la comisión de un delito grave y debe ser autorizada por una resolución judicial motivada. En este caso la resolución (auto), no contiene una motivación extensa analizando cada uno de los presupuestos legales que justificaban la injerencia, pero también lo es que el auto en cuestión debe ser completado con el oficio policial, en el que se solicitaba la injerencia y en el que se describían los datos fácticos que justificaban la petición.
Se analiza también la valoración de esta clase de prueba, señalando que no es precisa ni la audición, ni la transcripción y que los defectos en la aportación de las grabaciones a juicio, puede solventarse mediante la aportación en juicio de otras pruebas, como testimonios, diligencias de comprobación, etc.
Respecto a la intervención de conversaciones con abogado, se ratifica el criterio de que el artículo 118.4 LECrim se aplica a las intervenciones telefónicas anteriores a la entrada en vigor de la LO 13/2015, pero que se incorporen al juicio, por lo que deben excluirse del acervo probatorio las conversación casuales intervenidas entre el investigado y su abogado.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 23 de marzo de 2021, recurso 4218/2018)