Calificación registral: elusión del cumplimiento de requisitos legales mediante títulos elaborados ad hoc para obtener la inmatriculación

Registro de la Propiedad.  Inmatriculación de 6/8 partes indivisas de finca en virtud de título público de permuta, aportándose como título previo una escritura de adjudicación de herencia. Transmisión ficticia. No supone una extralimitación competencial, sino todo lo contrario, que el registrador califique si los títulos presentados para inmatricular una finca cumplen los requisitos legales o han sido elaborados ad hoc de manera artificiosa para eludir el cumplimiento de la finalidad y razón de ser esencial de tales preceptos. La permuta de parte indivisa de una finca perteneciente a un comunero por otra parte indivisa de esa misma finca perteneciente a otro comunero no altera la posición jurídica ni la titularidad de las permutantes puesto que dichas partes indivisas no se concretan en el uso exclusivo de una parte de la finca, sino que se trata de una cuota abstracta idéntica a la de los demás comuneros sobre la finca y que no puede individualizarse. A diferencia del acto de disolución de condominio que ha sido admitido como título inmatriculador dada su especial naturaleza jurídica, ya que produce una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente sobre el bien y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien, en el supuesto objeto de este expediente no se produce una mutación de la posición de poder que tienen las permutantes respecto del bien, cada una de ellas va a seguir siendo después de la permuta titular de una idéntica participación sobre la finca que como ya se ha dicho no puede individualizarse sobre una parte concreta de finca sino que es una cuota ideal y abstracta. El control de la inmatriculación por título público exige a los registradores que, al efectuar su calificación, extremen las precauciones para evitar el acceso al Registro de títulos elaborados ad hoc con el único fin de obtener la inmatriculación, lo que se explica y justifica por las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica, pues se trata de eludir el fraude de ley en el sentido de evitar que, mediante la creación instrumental de títulos, se burlen todas las prevenciones que para la inmatriculación mediante título público ha instituido el legislador.

[Resolución de 28 de julio de 2020 (4ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 7 de agosto de 2020]

El registrador debe suspender la inscripción solicitada con base en derecho extranjero cuyo contenido y vigencia si no se acrediten

Registro de la Propiedad.  Aceptación y adjudicación de herencia sometida a la ley suiza. Adquisición por la causante de bienes bajo nacionalidad alemana con arreglo a su régimen matrimonial.  Acreditación del derecho extranjero.

Aun no coincidiendo la ley sucesoria y la relativa al régimen económico-matrimonial, la extinción o liquidación de dicho régimen por causa de muerte es relevante a efectos de la determinación del caudal hereditario, y en la escritura se manifiesta el carácter privativo del bien –aunque en el asiento registral figura como sujeto a su régimen matrimonial extranjero, el legal de participación en las ganancias alemán– (y ello sin perjuicio de la liquidación que corresponda de carácter obligacional). Lo que ocurre es que nada expresa el notario autorizante sobre el derecho aplicable a esa extinción o liquidación del régimen de participación de ganancias alemán. Debe acreditarse el contenido y la vigencia del derecho extranjero cuando se extingue el régimen económico matrimonial, con liquidación de aquél y la correspondiente adjudicación de bienes a los cónyuges, habida cuenta de la trascendencia que tienen tales actos. Y, de los términos de la escritura calificada y de la calificación impugnada resulta que esa falta de acreditación no ha sido suplida por una indagación o conocimiento directo del citado derecho extranjero por parte del notario autorizante ni de la registradora, lo cual constituye una facultad pero no una obligación de los mismos.

En relación con la prueba del derecho extranjero, sobre la que no existe un instrumento en vigor ni en la Unión Europea ni en la Conferencia de La Haya, pese a los intentos realizados al efecto, ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria, en cuanto sea compatible con lo dispuesto en esta ley. La aplicación de la legislación alemana queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que, al igual que en el ámbito procesal, el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba, también lo ha de ser en el notarial y registral. Si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.

[Resolución de 28 de julio de 2020 (1ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 7 de agosto de 2020]

Aplicabilidad de la Ley 5/2019. Inmuebles no residenciales. Condición de consumidor del prestatario

Registro de la Propiedad.  Préstamo hipotecario concedido a dos personas físicas, que no especifican que actúen en ejercicio de su actividad empresarial, para adquirir un local comercial. Aplicabilidad de la Ley 5/2019. En el supuesto de los préstamos concedidos por una entidad de crédito o acreedor profesional a una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable con independencia de que su destino sea o no residencial, y con independencia de que estén o no garantizados, en el caso de garantía hipotecaria, con un inmueble no residencial. Lo que debe determinarse en este recurso es si, por lo que resulta de la escritura calificada y de los asientos del Registro, puede entenderse que consta que los prestatarios carecen de la condición de consumidores, como alega el recurrente, o que –como sostiene la registradora– de tales títulos –y asientos– no resulta dicha circunstancia y ha de ser aclarada porque, si tienen la condición de consumidores, debe aplicarse la Ley 5/2019.

En el ámbito civil y de consumo se ha de estar no a los conceptos fiscales de empresario o profesional sino a los conceptos de la normativa sobre consumidores. Y, en este ámbito, se define el concepto general de consumidor o usuario como circunscrito a las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión», la cual es definida jurisprudencialmente en términos de habitualidad.

Aunque normalmente el notario puede carecer de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de un consumidor, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del prestamista. Así, cobra sentido (también desde el punto de vista de la entidad prestamista, obligada especialmente a cumplir las obligaciones de transparencia y las demás normas de la Ley 572019), por ejemplo, que se incorpore a la escritura cualquier documento que pudiera justificar que el prestatario no actúa como consumidor por dedicarse al ejercicio de actividades económicas, con la consiguiente inaplicación de la Ley 5/2019. Pero, a falta de norma que lo imponga, no puede hacerse depender la inscripción de una acreditación documental de tal circunstancia fáctica.

En lo que respecta a la constatación de la condición de no consumidor a los efectos de calificación en el préstamo hipotecario, tal condición es de carácter fáctico e incluso intencional si la adquisición del local que es objeto de financiación se realiza para el ejercicio futuro de tales actividades, por lo que, en la situación legislativa actual, en la que esas especificaciones no son exigibles, es suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor. Por ello, debe entenderse necesaria la manifestación de las partes sobre la concurrencia o no del carácter de consumidor del prestatario. Ciertamente, en ninguna norma se impone expresamente dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido constituye impedimento legal para la práctica del asiento. En conclusión, dado que, según el artículo 2.1.b) de la Ley 5/2019 se establece como presupuesto de la aplicación de la misma que, tratándose hipoteca de inmueble no residencial, los prestatarios personas físicas tengan la condición de consumidores, y habida cuenta de la trascendencia de tal presupuesto a la hora de apreciar si se han cumplido las normas pro consumidor de dicha Ley, debe concluirse que es necesario que en la escritura se haga constar si los prestatarios actúan o no como consumidores.

[Resolución de 27 de julio de 2020 (1ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 6 de agosto de 2020]

El prestatario de un crédito hipotecario debe señalar en la escritura una dirección de correo electrónico

Registro de la Propiedad. Préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual. Falta de señalamiento de una dirección de correo electrónico de los prestatarios.  Mediante la constancia de la dirección de correo electrónico del prestatario en la escritura se pretende facilitar que el notario autorizante de la misma pueda cumplir su obligación de remitir telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquélla, y posibilitar que los registradores de la Propiedad remitan también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación. Al margen de la importancia que para el prestatario tiene conocer con exactitud las cláusulas que no han quedado inscritas (las cuales no podrán servir de base para el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados), lo cierto es que, consentida por el prestatario y en el documento público esa dirección para notificaciones, permitirá al registrador de la Propiedad realizar esa preceptiva comunicación telemática sin duda o problema alguno desde el punto de vista de la protección de datos. Por consiguiente, habiéndose impuesto en la disposición adicional octava de la Ley 5/2019 la obligación de consignar en la escritura esa dirección de correo electrónico, su omisión en la misma es fácilmente subsanable para obtener la inscripción, puesto que esa comunicación es una formalidad a cumplir con posterioridad al otorgamiento de aquella. Por lo demás, dada la finalidad de tal requisito, debe entenderse que en caso de pluralidad de prestatarios se debe expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura que puedan recibir tales comunicaciones en una misma dirección de correo electrónico.

[Resolución de 28 de julio de 2020 (2ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 6 de agosto de 2020]

Ejecución hipotecaria de vivienda no habitual. Intervención del letrado de la Administración de Justicia

Registro de la Propiedad. Ejecución hipotecaria de vivienda no habitual. Adjudicación, concluida la subasta sin postores, a los ejecutantes por la cantidad debida por todos los conceptos, que es inferior al cincuenta por ciento de su valor de tasación.  Existiendo postores cabe la posibilidad de que el remate sea inferior al 50% del valor de tasación siempre que cubra al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Y en otro caso, como garantía complementaria, la Ley atribuye al letrado de la Administración de Justicia la apreciación y valoración de las circunstancias concurrentes, oídas las partes, y establece que, en caso de que se realice el remate en esos términos, existirá la posibilidad de presentar recurso de revisión frente al decreto de adjudicación. Cuando no existen postores la ley establece siempre un límite inferior de valor de adjudicación en relación con el importe de la subasta, con independencia de cuál sea la cantidad debida, salvo en el supuesto de inmuebles distintos a la vivienda habitual. En este supuesto, la laguna en la regulación que hace la Ley de Enjuiciamiento Civil, unida a las dudas que, tanto en el plano literal como en el sistemático, se presentan sobre la interpretación del art. 671, obligan a una interpretación integradora de esta norma con el 670.4, entendiendo que la adjudicación del inmueble por cantidad inferior al 50%, en el supuesto del artículo 671, requiere que se dé cumplimiento al trámite previsto en el artículo 670.4.

Es cierto que no puede apreciarse enriquecimiento injusto cuando se aplican normas jurídicas. Así lo confirma el Tribunal Supremo al señalar que el enriquecimiento injusto no puede radicar única y exclusivamente en que el importe en que el bien fue tasado es muy superior al valor de la adjudicación, porque esto es algo previsto y aceptado expresamente por la Ley. Pero en estos supuestos la Ley atribuye al letrado de la Administración de Justicia una importante facultad moderadora que garantiza la valoración de todas las circunstancias determinantes para evitar el desequilibrio entre las partes que es precisamente lo que la doctrina de esta Dirección pretende conseguir.

Es posible que el letrado de la Administración de Justicia, en una valoración ponderada, entienda que procede la adjudicación por menos del 50% del valor de tasación. Pero también puede ocurrir que considere que, al igual que ocurre con los bienes muebles (30%) o con la vivienda habitual (60%), pueda existir una interpretación que considere la existencia de un suelo (50%) en la adjudicación de inmuebles que no constituyan vivienda habitual. En otras palabras, puede ser que el letrado de la Administración de Justicia interprete que cuando el artículo 671 admite «la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos», está indicando que, si la deuda por todos los conceptos es superior al 50%, la adjudicación debe realizarse por el importe de esa deuda, mientras que si es inferior debe realizarse por el 50%, y no lo contrario (que si la deuda pendiente es superior al 50 por ciento, la adjudicación se puede realizar por el 50%, y si la deuda es inferior se puede realizar por el importe de la deuda). Ambas interpretaciones caben dentro del tenor literal del artículo 671, y la primera puede parecer la más correcta, de acuerdo con lo indicado. En cualquier caso, no es competencia del Registrador revisar la interpretación que en este punto haya realizado el letrado de la Administración de Justicia, pero sí comprobar que se haya producido el pronunciamiento expreso de este sobre dicha interpretación, mediante la resolución expresa prevista en el artículo 670.4 que dictará a la vista de las circunstancias del caso, especialmente las enumeradas en dicha norma.

[Resolución de 20 de julio de 2020 (8ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 5 de agosto de 2020]