El delito de prevaricación administrativa no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona
Prevaricación Administrativa. Elementos del tipo. En el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona.
En el delito de prevaricación, el tipo penal precisa, no sólo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que:
1) Adopte una decisión en cualquier asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo;
2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y
3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 14 de octubre de 2021, recurso 3507/2019)
Fraude de prestaciones de la Seguridad Social
Delitos contra la Seguridad Social. Fraude de prestaciones de la Seguridad Social. Falsedad documental oficial. Autoría mediata. Atenuante de confesión. Administrador de mercantil dedicada al asesoramiento laboral, fiscal y contable, que aprovechando su doble condición de administrador de otras sociedades propias y de asesor y gestor de empresas de terceros, con autorización administrativa emitida por la TGSS para la utilización del sistema de transmisión telemática de datos "RED", procedió a formalizar a cambio de precio, diversos contratos laborales como si las personas concernidas, varias decenas de trabajadores, realmente prestaran trabajo por cuenta ajena para las empresas de referencia, y a continuación a darles de alta en el mencionado Régimen General de la SS, cuando en realidad, no existía relación laboral alguna; dando lugar, tras formalizar el subsiguiente baja mendaz, a que obtuvieran prestaciones que no le correspondían. También se condena cómplice a colaborador, que contaba con dependencia propia en las oficinas del anterior, por sus especiales conocimientos en la materia como funcionario que era de la Oficina de Desempleo.
Los trabajadores, que recibieron las prestaciones son condenados como autores de un delito (no continuado) de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 incisos 1º y 2º como medio para la comisión de fraude de prestaciones del art. 307.ter apartado 1, párrafo primero. Se cuestiona la concurrencia de la falsedad documental, que se afirma atípica; y subsidiariamente su concurrencia medial con el fraude. Cuando la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial.
El fraude en el caso del trabajador recurrente, resulta acreedor de su consideración atenuada, pero dada la dosimetría del concurso, no conlleva minoración punitiva, en relación con la impuesta. El artículo 307 ter CP se diferencia de sus compañeros de ubicación, en que no contiene condición alguna de punibilidad derivada del importe de la defraudación, que es típica a partir del primer euro.
Los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. Cabe la estimación de la analógica incluso cuando falta algún requisito de cierta accidentalidad (como el cronológico), siempre que concurra el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 25 de octubre de 2021, recurso 4698/2019)
Utilización de perfiles genéticos como prueba penal realizada en el extranjero
Proceso penal. Prueba penal. Colaboración con terceros países. Cotejo automatizado de identificadores de ADN. Modulación del principio de no indagación. Coincidencia de perfiles registrados en una Base de Datos en un tercer Estado y modulación del principio de no indagación. Control de las condiciones de práctica y de conservación a las exigencias iusconstitucionales de la Unión Europea y de la Constitución. Plazos de conservación.
La sentencia introduce una cuestión muy compleja relativa a las condiciones de utilizabilidad de datos probatorios provenientes de terceros países que acceden al proceso penal mediante fórmulas de cooperación; y, muy en particular, sobre las condiciones y el tipo de control de admisibilidad que debe realizar el tribunal receptor. Este Tribunal han modulado el alcance del principio de no indagación fundado en el de confianza, mantenido en una reiterada jurisprudencia, cuando se trata de actuaciones producidas en países miembros de la Unión Europea. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que, en uno y otro Estado, singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras.
Pero el principio de no indagación, como proyección del principio de confianza mutua, tiene su límite en la necesaria evaluación de la compatibilidad del método de obtención de la fuente de prueba o del objeto de esta con los fundamentos esenciales del orden público constitucional y de la propia Unión Europea.
Esta modulación del principio de no indagación adquiere una particular proyección, precisamente, en el acceso y aprovechamiento probatorio de perfiles de ADN, en el sentido de que la transnacionalidad del dato genético identificativo no excluye la necesidad de activar determinados controles nacionales.
Las muestras indubitadas de la persona investigada a instancia del órgano judicial que dirige la investigación en España, deberá valorar si en el procedimiento de obtención desarrollado en el Estado de ejecución se han respetado el principio de proporcionalidad y el valor de la dignidad humana. En la extracción y análisis de los perfiles genéticos se presume que cada uno de los Estados miembros ha incorporado, las exigencias metodológicas y científicas y la mera invocación defensiva de que no constan tales protocolos no es suficiente para presumir, de contrario, que se incumplieron las prevenciones técnicas convencionales. Se establece como obligación positiva para los Estados, la necesidad de fijar claros, precisos y racionales plazos máximos de conservación de los perfiles genéticos y si excede en tiempo constituye una fuente de grave lesión del derecho del artículo 8 CEDH a la vida privada y familiar. La doctrina de esta Sala parte de una presunción de no ilegalidad tanto en la obtención de la muestra y del perfil genético inscrito en la base de datos como en su conservación. Lo que desplaza la carga de alegación tempestiva a aquella parte que pone en cuestión la licitud de una u otra actuación.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 14 de octubre de 2021, recurso 10279/2021)
Constitucionalidad de la regulación de suspensión de la ejecución de la pena de prisión permanente revisable
Recurso de constitucionalidad. Procedimiento penal. Aplicación de las penas. Indeterminación de la pena. Taxatividad. Libertad condicional. Suspensión de la pena. Prisión permanente revisable. Revocación de la suspensión.
Los diputados recurrentes sostienen que la prisión permanente revisable infringe el principio de legalidad penal del art. 25.1 CE porque se trata de una pena que no tiene prefijado un límite máximo de cumplimiento y su duración queda al albur de un criterio, el de reinsertabilidad del reo, impreciso e inseguro. También rechazan las condiciones previstas para la revocación de la suspensión condicional una vez concedida, toda vez que pueden no depender del reo. El TC señala que el artículo 92.3 del CP, permite al juez de vigilancia penitenciaria revocar la suspensión de la pena concedida cuando se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión y que no permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad, pero el TC considera que solo tenga efecto revocatorio cuando vaya acompañado de alguno de los incumplimientos tipificados en el art. 86.1 CP. esto es, cuando el penado:
a) Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión,
b) Incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos, o se sustraiga al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la administración penitenciaria,
c) incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para la suspensión, hubieran sido impuestas conforme al artículo 84, o
d) facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de enjuiciamiento civil.
Por su parte, el art. 92.4, no contempla, la situación del penado que haya reingresado en prisión tras la revocación de una libertad condicional previamente concedida, lo que deja abierta la posibilidad de interpretar que la revocación puede constituir un obstáculo para obtener una nueva revisión de la pena. Por ello, dicho artículo se considera constitucional si tras la revocación de la libertad condicional, se estiman subsistentes las exigencias impuestas al tribunal sentenciador en el artículo 92.4 CP de verificar, con una periodicidad bianual, el cumplimiento de los requisitos para el acceso a la libertad condicional y de resolver las peticiones que el penado le dirija con los condicionamientos temporales establecidos en dicha norma. Votos particulares.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 6 de octubre de 2021, recurso 3866/2015)