Modificación del título constitutivo. Acuerdo unánime de los propietarios. Transformación en privativo de un elemento común
Registro de la Propiedad. Elevación a público de acuerdos de la junta de propietarios de una comunidad en régimen de propiedad horizontal. Modificación del título constitutivo Consentimiento unánime de los titulares registrales actuales. La necesidad de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo se ha mantenido aun cuando las sucesivas reformas de la Ley sobre propiedad horizontal, la última por la Ley de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, han ido encaminadas a facilitar que los acuerdos alcanzados, especialmente para incorporar actuaciones previstas en la citada ley, no queden ineficaces y así su Preámbulo expresa que no se puede hacer depender la adopción de los mismos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir.
La doctrina de este Centro Directivo distingue entre aquellas situaciones en las que es necesario el consentimiento individual de los propietarios, por quedar afectado el contenido esencial de su derecho, de aquellas otras en las que basta la expresión de un consentimiento colectivo de la comunidad, y reduce la cuestión a determinar si se trata de uno u otro supuesto. En el primer caso las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo imponen la acreditación de que el titular registral de los elementos afectados ha prestado su consentimiento en la forma determinada por la ley, mientras que en el segundo es suficiente acreditar que se ha alcanzado el acuerdo colectivo exigido por la legislación reguladora de la propiedad horizontal.
Ciertamente, la configuración de un elemento común de la propiedad horizontal como anejo de una de las viviendas o elementos privativos de aquella implica una modificación del título constitutivo que requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios, en la medida en que, al no haber sido aquella porción de finca inicialmente incluida entre los elementos privativos tiene el carácter de elemento común de los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal siendo así que su configuración expresa como anejo privativo comporta un derecho de propiedad separado, pleno, exclusivo y excluyente sobre dicha porción de terreno quedando sustraída de la presunción de comunidad que la Ley viene indirectamente a atribuir a todos aquellos elementos cuya privatividad no conste con claridad. Así, toda alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es materia que compete a la comunidad exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo y de los estatutos.
El consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.
[Resolución de 23 de octubre de 2020 (5ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 6 de noviembre de 2020]
En la certificación de acuerdos debe identificarse a los asistentes al consejo de administración
Registro Mercantil. Elevación a público de certificación de acuerdos. Reseña genérica de los asistentes a la sesión del Consejo de Administración. La cuestión planteada se refiere al mutismo de la certificación de acuerdos que mediante la escritura se elevan a público sobre la identidad de los miembros del órgano colegiado concurrentes a la sesión en que se adoptaron tales acuerdos, limitándose a señalar que «concurrieron la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, de acuerdo con la Lista de Asistentes que figura al comienzo de la propia Acta».
El artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, destinado a regular los requisitos de las actas de órganos colegiados de las sociedades mercantiles, dispone que, en caso de órganos colegiados de administración, se expresará el nombre de los miembros concurrentes, con indicación de los que asisten personalmente y de quienes lo hacen representados. Está mención no aparece reiterada en el artículo 112 del mismo texto al enumerar las circunstancias que deben expresar las certificaciones en extracto de tales actas; no obstante, su enunciado incluye dos pasajes de los que deriva la exigencia de consignar los nombres: en el apartado 2, pues si debe consignarse en la certificación toda circunstancia del acta necesaria para calificar la validez de los acuerdos adoptados, si estos han de inscribirse en el Registro Mercantil, la reseña de los consejeros asistentes a la correspondiente reunión es el medio idóneo para comprobar el cumplimiento del tracto sucesivo; y en el apartado 3, dedicado a señalar el alivio de condiciones respecto del artículo 97 para las certificaciones por extracto, al disponer que en caso de órganos de administración no será necesario especificar cuántos asistieron personalmente ni cuántos por representación, de donde se desprende que sí habrá de expresarse el nombre de los concurrentes, personalmente o por representación.
Lo que se persigue es comprobar que quienes hayan concurrido son consejeros, se encuentran inscritos y son suficientes para la válida constitución del órgano, y esa cualidad expresiva no es predicable de una simple indicación sobre la asistencia de todos los consejeros, pues deja sin identificar a los integrantes del colectivo al que menciona.
[Resolución de 23 de octubre de 2020 (4ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 6 de noviembre de 2020]
La determinación del precio. El Código Civil y las tendencias actuales
Registro de la Propiedad. Opción de compra sobre mitad indivisa de finca registral. Pacto comisorio. Determinación del precio. El Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor. En efecto, el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su libérrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis. El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen el Código Civil, en cuanto establecen el pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquéllos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores.
También este Centro Directivo ha aplicado la prohibición del pacto comisorio incluso cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos. Pero, deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda. Por ello, podría admitirse el pacto comisorio siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada supuesto se podrá determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión. En definitiva, se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto.
En el Código Civil existe cierta aversión hacia la indeterminación de los elementos objetivos del contrato, pero el derecho comparado y las más recientes codificaciones se orientan en un sentido que ha sido calificado como «superación del mito del tabú de la determinación del objeto y del precio» y del «tabú del arbitrio de parte»; de modo que, modernamente, la insistencia en la determinación de los elementos objetivos del contrato y singularmente del precio, así como la aversión a su determinación unilateral han disminuido muy notablemente, desvaneciéndose para algunos autores en términos prácticos. Y esa tendencia no solo es una realidad a la vista del derecho comparado o de Convenios internaciones, que consideran admisible que el precio pueda determinarse sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes. Recientes codificaciones realizadas en nuestro ordenamiento jurídico, como por ejemplo el Libro VI del Código civil catalán, siguen estas modernas tendencias. Por consiguiente, sería posible –y perfectamente ajustado en este caso a derecho, pues no hay sumisión al derecho común y el inmueble radica en Cataluña– que el precio de la compraventa no estuviera determinado, y ello no vulneraría las prescripciones del derecho civil catalán (que prevé cómo determinarlo). Con mayor razón no ha de existir obstáculo en admitir una previsión como la cuestionada en la calificación recurrida, pues los posibles ajustes o compensaciones a que hubiera lugar, de no mediar acuerdo entre las partes, se sustanciarían en sede judicial y extramuros del Registro.
[Resolución de 27 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 23 de noviembre de 2020]
Cancelación de un derecho de reversión caducado. Intervención de los titulares registrales
Registro de la Propiedad. Cancelación de nota marginal de un derecho de reversión por caducidad de su ejercicio, confirmada en sentencia firme, una vez anotada su transmisión por el reversionista inscrito a favor de otra sociedad mercantil. Para la cancelación de un asiento registral se presupone bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien la pertinente resolución judicial supletoria. Pero, dicha regla tiene importantes excepciones y una de ellas es cuando el derecho inscrito se haya extinguido por imperativo del propio título inscrito o por disposición directa de la ley. Eso es lo que ocurre en los supuestos de caducidad del derecho de reversión si, a través del oportuno expediente administrativo, queda acreditado que el derecho de reversión ha incurrido en causa de caducidad y extinción de conformidad con lo establecido en la Ley sobre expropiación forzosa. En los casos de caducidad, la cancelación registral solicitada debe pasar por la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho de reversión, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento, como fundamento de los efectos que la propia legislación hipotecaria atribuye a aquellos asientos, y entre los que se encuentran no solo los derivados del principio de legitimación registral, sino también otros distintos y superiores, también con transcendencia erga omnes, como el de inoponibilidad de lo no inscrito y en el fe pública registral.
Corresponde al registrador, dentro de los límites de su función calificadora de los documentos administrativos, examinar, entre otros extremos, la observancia de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los particulares están establecidas por las leyes y los reglamentos, con el exclusivo objeto de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra, en el mismo Registro, las consecuencias de una indefensión procesal. En el caso que nos ocupa no se acredita que el actual titular registral del derecho de reversión inscrito haya sido oído en el expediente administrativo de caducidad que determina la extinción del derecho. Y es obligación del registrador exigir la acreditación de ese trámite de audiencia, manifestación no sólo del cumplimiento del principio de tracto sucesivo sino también del principio constitucional de tutela judicial efectiva.
[Resolución de 30 de octubre de 2020 (4ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 23 de noviembre de 2020]
Manifestación sobre el carácter familiar de la vivienda. Bienes adjudicados en la disolución de una sociedad de gananciales
Registro de la Propiedad. Mitad indivisa de una vivienda aportada a una sociedad de responsabilidad limitada por persona divorciada, a la que le pertenece por adjudicación en la liquidación de gananciales. Ausencia de manifestación sobre el carácter no familiar de la vivienda o consentimiento del ex cónyuge. En los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, es necesario que el cónyuge disponente manifieste en la escritura que tal vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia (salvo que se justifique fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia), pues, de lo contrario, es obligado que medie el consentimiento de su consorte, o la pertinente autorización judicial supletoria. El artículo 1320 del Código Civil implica un límite a la libertad de disposición del cónyuge que es titular exclusivo de la vivienda familiar, cualquiera que haya sido el título de adquisición y el régimen económico matrimonial que rija en el matrimonio, que se justifica por la protección de los intereses familiares que la legislación considera superiores a los individuales de cada cónyuge. De esta forma, se pretende evitar las consecuencias de la arbitrariedad o mala voluntad de quien ostenta la propiedad exclusiva, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, para que sea válida su enajenación o la constitución de hipoteca sobre tales bienes. La conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda es un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.
El artículo 91 del Reglamento Hipotecario, habida cuenta de la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el registrador, exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.
No se exige tal manifestación para todo acto de disposición realizado por una persona divorciada en previsión de que sobre la vivienda sobre la misma se haya constituido a favor del excónyuge el derecho de uso que contempla el artículo 96 del Código Civil. Así, no cabe olvidar que este derecho de uso ex artículo 96 de dicho Código es inscribible en el Registro de la Propiedad y deberá estar debidamente inscrito para que perjudique a terceros, así como que se presume legalmente que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en los términos del asiento respectivo. Por ello, el registrador sólo puede exigir aquel consentimiento o autorización judicial cuando ese derecho de uso de la vivienda de que se va a disponer constare en la documentación presentada o disponible, pues, en otro caso, habrá de estar al pronunciamiento registral de un dominio pleno y libre a favor del excónyuge disponente. A mayor abundamiento, en casos en que el acto dispositivo tiene por objeto únicamente una participación indivisa de la vivienda, debe tenerse en cuenta que el derecho individual de un comunero casado sobre el uso o goce de la cosa común no derivará naturalmente del título de comunidad, sino de un eventual acuerdo comunitario, o, en caso de disponente divorciado, de la sentencia de divorcio con base en el artículo 96 del Código Civil.
[Resolución de 29 de octubre de 2020 (3ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 25 de noviembre de 2020]