Efectos penológicos cuando concurran dos o más atenuantes, o una o varias cualificadas
Penología. Individualización penológica. Discrecionalidad del tribunal. Atenuante de confesión. Atenuante de reparación de daño. Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. El art. 66.1 2ª señalado del Código penal, equipara todos los supuestos en que, no concurriendo agravantes, se aprecia una atenuante cualificada, o varias atenuantes. Todos esos variados casos están asimilados y la pena deberá bajarse uno o dos grados en atención al número y entidad de las atenuantes y su fijación corresponde de manera razonada y motivada, obviamente al Tribunal y no a la defensa, ni a las acusaciones; ni, tampoco, al Tribunal de casación.
Una confesión que no es totalmente espontánea y que no aporta datos especialmente significativos, que simplifiquen la investigación no puede dar vida, en principio, a una atenuante cualificada. Carece de espontaneidad ya que el acusado percibe como inevitable el descubrimiento de los hechos. Pero ello no hace decaer la atenuante -que es introducida con la muleta de la analogía (art. 21.7)-, pero sí dificulta, hasta hacerlo inviable, anudarle una eficacia privilegiada.
Así mismo, una restitución parcial que no alcanza la mitad del monto malversado tampoco puede considerarse idónea por vía de principio para una atenuante cualificada de reparación de daño.
La unanimidad en el jurado no hace que un hecho esté más o menos probado; mucho menos, que una atenuante deba ser considerada cualificada o no. Ni una eximente completa, descartada por la falta de un voto, puede convertirse en incompleta si esa segunda alternativa no obtiene a su vez, al menos, cinco votos.
Cuando solo concurre una atenuante tendrá mucha relevancia determinar si se le dota del rango de cualificada en tanto la consecuencia legal será muy distinta. Pero cuando son varias, la cuestión pierde casi absolutamente cualquier trascendencia: su entidad ha de ser valorada -sea o no cualificada- para determinar cuánto se debe degradar la pena. Es posible que concurran dos circunstancias simples pero de enorme peso y el Tribunal opte legítimamente por rebajar dos grados la pena; y cabe también que concurran dos cualificadas o tres simples y el Tribunal razone que su potencialidad individual es muy tenue y se decante por una única degradación. Ambas decisiones serán legales si están debidamente razonadas. No estamos ante un problema aritmético, sino de discrecionalidad razonada.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 21 de diciembre de 2021, recurso 129/2020)
El delito de amenazas de simple actividad, exige la "emisión" del mal anunciado y la "recepción"
Delito de amenazas. Amenazas indirectas. Requisitos. Sujeto pasivo. Casación de delitos leves. Amenaza vertida por el acusado en conversación telefónica con el suegro, pero cuya destinataria es su esposa, en momento que se encuentran ya separados de hecho, pues han roto la convivencia. Que las amenazas sean proferidas a través de intermediario no impide, por esa solo circunstancia, que se aplique el tipo especial del art. 171.4º CP. El artículo 173.2 CP, separado por las diversas categorías que contempla, castiga entre otros sujetos pasivos al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. Ni en la redacción inicial ni en las sucesivas modificaciones del tipo de malos tratos habituales, a cuya enumeración se remite el tipo de maltrato que no causen lesión, es exigido el requisito de la convivencia para integrar la condición de sujeto pasivo, para el cónyuge. Pero la cuestión en autos, no estriba, en determinar si la falta de convivencia entre el yerno acusado y el suegro que recibe la amenaza destinada a la esposa, integra o no, alguna de las categorías de las personas enumeradas en el art. 173.2, sino en esclarecer quien sea efectivamente el sujeto pasivo de las amenazas proferidas. En modo alguno, el delito de amenazas exige la presencia del amenazado cuando se profiere.
El sujeto pasivo del que debe predicarse la relación exigida en los tipos especiales, vendrá determinado por ser el destinatario de la amenaza, no por ser quien la presencia o sirve de intermediario para que llegue a su destino. El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido, es decir, la persona amenazada, pues a ésta pertenece la libertad afectada, a través del comportamiento amenazador. Ciertamente lo calificamos como delito de "mera actividad"; pero en directa y constante alusión a que "se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario". Cuando el anuncio del mal no llega a su destinatario, se originan formas imperfectas de ejecución; lo cual puede suceder, cuando los mensajes que contienen la amenaza, no son leídos por su destinatario, ya fuere porque el portador no llega a cumplir su misión (ejemplo frecuente entre la doctrina), o bien por múltiples motivos imaginables, como que el remitente ha sido bloqueado en el móvil del destinatario, el archivo adjunto al correo electrónico no logra abrirse. En las amenazas indirectas, que no son vertidas ante el sujeto pasivo, cabe la tentativa en aquellos supuestos en que no exista transmisión del mal al amenazado y recepción por éste del mensaje amenazador. Cuando la persona vehicular transmite al amenazado la expresión del mal futuro el delito se ha consumado.
El recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves, pero no es el caso de autos, el procedimiento seguido ha sido como "juicio rápido", por delito menos grave, donde tanto la acusación pública como la particular calificaron los hechos como delito del art. 171.4 CP; y si bien recayó condena por delito leve, ello no ha alterado el procedimiento seguido. Así, nada impide en un procedimiento seguido por sumario ordinario, que concluya con condena por delito leve o por delito menos grave, sin alteración procedimental alguna y que la resolución recaída sea susceptible de acceder, tras la correspondiente apelación, a casación.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 20 de diciembre de 2021, recurso 5043/2019)
Subtipo agravado de comisión de lesiones en domicilio de la víctima
Delito de lesiones. Subtipo agravado de comisión en domicilio de la víctima. Interés casacional de la aplicación del subtipo agravado del delito de lesiones del art. 153.3 CP (comisión de la lesión en el domicilio común), apreciado por el Juzgado de lo Penal y suprimido por la Audiencia Provincial al resolver la apelación. Para la Audiencia una interpretación histórica y teleológica de la norma requiere algo más que el desnudo elemento locativo. Solo se detectaría un plus de gravedad idóneo para justificar un incremento punitivo, si estuviese presente un afán, deliberado o inherente a la acción, de buscar mayor facilidad para la comisión o propiciar la impunidad, tratándose de domicilio común; o supusiese a la vez un ataque indirecto a la privacidad de la víctima por verse agredida en sus espacios más íntimos (lo que exigiría que el autor fuese ajeno a la vivienda). De alguna forma esta exégesis parece venir inspirada por la antigua agravante de morada.
Se entiende el bienintencionado pero voluntarista esfuerzo interpretativo de la Audiencia, alentada por el propósito de mitigar los efectos de una política criminal a veces desbocada imbuida de un automatismo exagerado y huérfana de fundamento suficiente para determinar una elevación penológica. Pero deducir de esa realidad que es exigible algo más de lo que establece el precepto supone en cierta medida traicionar la voluntad, no ya del legislador, sino de la ley que quiere reforzar la tutela de la víctima cuando se encuentra en el entorno que debiera resultarle más acogedor, más tranquilizante, el último lugar dónde podía esperar una agresión. Por eso se establece la agravación. Y por eso es indiferente al legislador (lo dice expresamente) que se trate también del domicilio del agresor. No se trata de una o de una invasión, no buscada pero presente, de la privacidad (lo que sucedería solo si el agresor es ajeno a la vivienda). Es algo distinto: la ley lanza el mensaje de que, si el maltrato a esas personas cercanas merece un severo reproche, éste ha de incrementarse cuando se realiza en el ámbito doméstico. No es necesario un dolo reduplicado, o una intención específica por parte del autor. Basta con que conozca que está perpetrando la agresión en la morada de la víctima.
Se señala entonces que el subtipo agravado de perpetración de la lesión o maltrato en el domicilio de la víctima, aun cuando sea compartido por el victimario (art. 153.3 CP), no exige ningún elemento adicional como un aprovechamiento de la situación de confianza o tranquilidad o una invasión no consentida de la privacidad, bastando la objetividad de la circunstancia locativa. En definitiva, cuando la acción violenta se ejecuta en el mismo escenario doméstico que durante algún tiempo ha delimitado las fronteras de exclusión frente a terceros, el impacto emocional que sigue a las agresiones físicas o psíquicas, es mucho más intenso.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 20 de diciembre de 2021, recurso 484/2020)
Continuidad delictiva y proporcionalidad de la pena en el delito de estafa agravada
Estafa. Continuidad delictiva. Proporcionalidad de la pena. Ne bis in idem. La inicial voluntad de incumplimiento que caracteriza el delito de estafa y revela la mendacidad de la estrategia recaudatoria desarrollada, diferenciándola así del mero incumplimiento civil, que quedó patente cuando, no devolvió la inversión a la que se había comprometido, limitándose a dar largas.
Continuidad aplicada sobre modalidad agravada del delito de estafa por la cuantía: tres entregas efectuadas el mismo día, basadas en tres contratos también protocolizados en la misma fecha, deben considerarse integradas en un supuesto de unidad de acción. El mismo negocio, la misma falsa apariencia de solvencia, y el mismo dolo antecedente sobre el que se sustenta la criminalización de lo que aparentemente se ofrecía como una ventajosa inversión. Se da también cercanía en el tiempo (conexión temporal) que permite hablar de un proyecto criminal unitario desplegado a través de la captación de distintos inversores.
Su fragmentación sugiere un deliberado propósito de eludir la modalidad agravada. Por razones de proporcionalidad, a la hora de ponderar la pena, no podemos despreciar las otras condenas impuestas a la misma persona por hechos que perfectamente podrían haber quedado incorporados en la continuidad delictiva enjuiciada, en la idea que la suma de las distintas condenas no rebase el límite de pena legal.
En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 17 de diciembre de 2021, recurso 204/2020)