Derecho de adquisición preferente en procedimientos de embargo de las participaciones sociales

Registro Mercantil. Derecho de adquisición preferente en caso de inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales. Debe tenerse en cuenta que, respecto del régimen de transmisión de participaciones sociales en caso de procedimiento administrativo o judicial de embargo, el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital establece la suspensión del remate y de la adjudicación de las participaciones sociales embargadas y el derecho de los socios y, en su defecto –sólo si los estatutos le atribuyen en su favor el derecho de adquisición preferente–, de la sociedad, a subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Pero este régimen legal no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad, puedan prevenirse en los estatutos sociales sistemas alternativos que, en caso de un procedimiento de embargo –en una fase anterior a la suspensión del remate o adjudicación a que se refiere el citado artículo 109– atribuye a la sociedad y a los socios el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable (con la correlativa obligación del socio de transmitirlas), incluso, y aunque en el presente supuesto no ocurra así, con la previsión añadida de que, en defecto de ejercicio de tal derecho de adquisición, pueda la junta general adoptar el acuerdo de excluir al socio afectado por el inicio de ese procedimiento de embargo de las participaciones, con la consiguiente amortización de las participaciones del socio afectado por la exclusión.

No puede desconocerse la peculiar naturaleza jurídica de la participación social en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una compleja posición social cuyo contenido y características vienen definidos por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad, de modo que siempre que dicha norma permanezca dentro de los cauces legales preestablecidos, a ella deberá estarse para resolver las incidencias que se planteen en su actuación y tráfico (y también a la hora de determinar lo que debe quedar en el ámbito propio del principio de responsabilidad universal por las deudas con todos los bienes y derechos del obligado al pago, atendiendo a los diferentes intereses en juego).

La previsión estatutaria como la debatida en el presente caso, que establece el derecho de la sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las participaciones, contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por aquéllas, y no resulta incompatible con las normas procedimentales. De este modo, en un caso como el presente, ejercitado el derecho de adquisición sobre las participaciones afectadas por un procedimiento de embargo, el precio de la transmisión sustituye a las participaciones sociales objeto de embargo. El embargo de las participaciones sociales se contraerá a los derechos económicos que, en caso de ejercicio del derecho de adquisición por la sociedad o por los socios, recaerá sobre el derecho del socio deudor al valor de aquéllas. Debe advertirse que, al gozar los estatutos de publicidad registral, el acreedor instante de la ejecución tiene conocimiento del verdadero objeto de la realización por la vía de apremio.

(Resolución de 23 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 10 de diciembre de 2020)

El notario no puede subsanar por la vía del artículo 153 del Reglamento Notarial la omisión de particulares en la certificación de acuerdos

Registro Mercantil.  Subsanación de omisión padecida en una certificación de acuerdos del consejo de administración, mediante diligencia suscrita por el notario. Falta de reseña de la identidad de los miembros concurrentes a la sesión en que se adoptó el acuerdo. El proceso de adopción de decisiones por un consejo de administración ha de quedar reflejado en la correspondiente acta. El cometido de su redacción corresponde al secretario, recogiendo en ella los pormenores exigidos por el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil y, una vez aprobada, deberá también firmarla con el visto bueno del presidente. La competencia para redactar la escritura de elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde al notario, incluyendo en ella todas las circunstancias del acta que sean necesaria para calificar la validez de aquéllos, tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. Cuando, como en este caso, el documento que sirve de base es la certificación de los acuerdos, resulta evidente que las menciones necesarias para calificar la regularidad del proceso decisorio deberán estar reflejados en la propia certificación, con independencia de que, a criterio del notario, se transcriban también en la escritura.

El Reglamento Notarial concede al notario autorizante, así como a su sustituto o sucesor en el protocolo, la potestad de subsanar por sí solo los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos inter vivos, en los términos que en el mismo constan. Esta norma circunscribe su potencial aplicación al margen de intervención del notario en el documento, de manera que solo alcanzaría a la exclusiva subsanación de aquellos errores materiales, omisiones y defectos de forma que se hayan padecido en los instrumentos públicos como consecuencia de apreciación de hechos o actuación del propio notario.

En el caso examinado en el presente recurso, la diligencia extendida por el notario autorizante de la escritura afecta a un extremo que debe constar en la certificación unida y no a una mención confiada al notario en la redacción de la correspondiente escritura. En consecuencia, no corresponde al notario subsanar por sí solo la omisión padecida en la certificación unida.

[Resolución de 26 de noviembre de 2020 (1ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 10 de diciembre de 2020]

Aplicabilidad del régimen de propiedad horizontal. Inscripción como finca de partes de una casa

Registro de la Propiedad. Propiedad horizontal. Inscripción como una sola finca de partes de una casa. Hay en el presente caso un conjunto de departamentos, que físicamente son independientes, y varios elementos comunes, tales como el corral, patio o «servimiento común». La cuestión que debe resolverse parte de la situación creada como consecuencia de que con un mismo número de finca registral se han inscrito, con números de inscripción diferentes, partes de una casa, con sus respectivas descripciones, de modo tal que, en vez de dar cumplimiento al artículo 8 de la Ley Hipotecaria, en virtud del cual debería o bien haberse inscrito la totalidad de la casa, atribuyéndose a sus titulares cuotas indivisas de dominio, o bien inscribirse cada una de las edificaciones o partes físicamente independientes como fincas registrales distintas, se han registrado en las inscripciones sucesivas las «partes de casa» con sus respectivas descripciones y titulares.

El régimen de propiedad horizontal existe desde que los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución del régimen. Asimismo, cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo. En definitiva, el régimen de propiedad horizontal es el adecuado para regular las situaciones en las que se produce una coexistencia entre derechos de propiedad individual y copropiedad sobre elementos comunes, como en el caso objeto de este expediente. Por ello que debe considerarse que se trata de una verdadera propiedad horizontal, aun cuando no se haya otorgado el título constitutivo de la misma.

En la medida en que la determinación de la superficie correspondiente a uno de los elementos privativos «de hecho» es una operación que tiene cierta naturaleza inmatriculadora y su fijación tiene trascendencia tanto material como jurídica, es necesario, además de cumplir con las exigencias impuestas por la legislación urbanística e hipotecaria, contar con el consentimiento de todos los titulares de los elementos de hecho que integran la casa. No obstante, no existiría obstáculo que impida la inscripción de la transmisión de la cuota, así como su asignación a una «parte de casa», tal y como ha sucedido hasta ahora, sin perjuicio de que la constancia de la descripción territorial de la misma y sus linderos deba ser suspendida.

[Resolución de 26 de noviembre de 2020 (2ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 10 de diciembre de 2020]

Sucesiones. Adjudicación de bienes al cónyuge viudo en pago de gananciales. Causa negocial

Registro de la Propiedad. Escritura de aceptación de herencia y aprobación y elevación a público de cuaderno particional, otorgada por el cónyuge viudo y los herederos de la causante. Adjudicación de una finca al cónyuge viudo «en pago de gananciales». Con la liquidación de la sociedad de gananciales no se hace sino fijar el haber que –después de pagar a los acreedores y, en su caso, a los propios cónyuges– ha de ser atribuido por mitad a los cónyuges o sus herederos. Por ello, en caso de fallecimiento de alguno de los cónyuges, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, lo que supone la de las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, ya que solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible previo inventario de los bienes. No obstante, hay casos en los que, concurriendo todos los interesados –cónyuge viudo y herederos de los causantes en su caso– a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, no resultaría necesario, aunque el bien que se pretenda inscribir aparezca inscrito como ganancial, determinar previamente, mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación del mismo correspondería a cada interesado, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que, unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría, a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de los partícipes en la comunidad hereditaria para que la titularidad global quede fielmente reflejada.

Son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges, y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto, entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes, no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características. Estos desplazamientos patrimoniales se someterán al régimen jurídico determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales y subsidiariamente por la normativa del Código Civil. En todo caso, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales. La especificación de la causa es imprescindible para acceder a la registración de cualquier acto traslativo, tanto por exigirlo el principio de determinación registral, como por ser presupuesto lógico necesario para que el Registrador pueda cumplir con la función calificadora, y después practicar debidamente los asientos que procedan.

En el presente caso no puede entenderse que el negocio jurídico celebrado tenga su adecuado reflejo documental, habida cuenta de que en el cuaderno particional los otorgantes se limitan a adjudicar al cónyuge viudo «en pago de sus gananciales» un bien privativo de la causante. Una vez disuelta la sociedad de gananciales y constante la comunidad postganancial (o postmatrimonial), lo que no cabe en modo alguno es un trasvase injustificado de una masa patrimonial a otra y con una causa negocial por completo ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio. Y es que lo contrario implicaría la posibilidad de aportar un bien privativo a la masa que integra la comunidad postganancial, algo que sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, y para lo que en modo alguno es posible traer a colación las mismas razones que permiten la transferencia entre el patrimonio privativo y ganancial en vida de los partícipes, constante la sociedad de gananciales.

[Resolución de 26 de noviembre de 2020 (4ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 10 de diciembre de 2020]

Donación con reserva de usufructo y prohibiciones de disponer. Las donaciones mortis causa

Registro de la Propiedad. Donación de nuda propiedad. Reserva de usufructo de la mitad indivisa privativa de cada donante. Prohibición de disponer. Donaciones «mortis causa». En la donación «mortis causa» el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar, mientras que en la donación inter vivos con eficacia post mortem sí que lo pierde, pues hay transmisión de un derecho de presente aunque esté condicionada suspensivamente a la muerte del donante y puede acceder al Registro, con esa situación de pendencia, en beneficio del favorecido. Una donación otorgada con carácter irrevocable –dato esencial– con efectos post mortem, no sería una donación «mortis causa», aunque no debe olvidarse que (y el dato es relevante dada la reversión configurada en el presente caso) el donante no puede reservarse la facultad de disponer «para sí» de alguno de los bienes donados, por lo que en buena lógica tampoco puede reservarse indirectamente el dominio de los bienes donados con la simple decisión de recuperarlos sin más.

Para el Derecho común (pues los Derechos navarro y catalán tienen una clara especificidad sobre el particular), las donaciones mortis causa en sentido estricto (no las donaciones inter vivos con eficacia post mortem) se rigen en todo por las reglas de los legados y han de otorgarse en forma testamentaria –no de donación–, siendo esencialmente revocables, no teniendo por tanto acceso al Registro de la Propiedad. El resto de donaciones se regirían por lo dispuesto en el artículo 621 del Código Civil, deben adoptar necesariamente la forma de donación y son esencialmente irrevocables de manera unilateral y libérrima para el donante.

Algunos de los pactos que acompañan la donación calificada (tales como la reserva de usufructo, o la de disponer) individual y aisladamente considerados no son contrarios a derecho; pero contemplados en conjunto y en relación con la reversión estipulada a favor de los donantes, implican que la donación negativamente calificada no tenga cabida en el vigente derecho común; pues si el donante no puede reservarse la facultad de disponer para sí de alguno de los bienes donados, en buena lógica tampoco puede reservarse indirectamente el dominio de los bienes donados con la simple decisión de recuperarlos sin más y a su voluntad. Y es que, se quiera o no, la donación negativamente calificada lo que ampararía es su revocación ad nutum, con una añadida y tajante prohibición de disponer que vendría a provocar ese efecto que antes se apuntó y que se resume en esta idea: pese a la donación, los donantes siguen teniéndose por propietarios de lo donado (reducido esto último a una mera titularidad formal) mientras vivan.

(Resolución de 29 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 27 de noviembre de 2020)