Es inconstitucional y nula la deducción asturiana en el IRPF por obtención de subvenciones y/o ayudas para paliar el impacto provocado por la Covid-19 al incurrir en un exceso competencial, pues el Estado es el titular de los tributos cedidos

La representación estatal alega que la STC 65/2020 de 18 de junio de 2020, recurso de inconstitucionalidad núm 4362/2217 aclara que a diferencia de los tributos propios, la titularidad de los tributos cedidos corresponde al Estado y el ejercicio de competencias normativas por parte de las comunidades autónomas en relación con ellos está supeditado al cumplimiento de los límites fijados en la normativa de cesión y que la deducción está destinada precisamente a contribuyentes que desarrollan actividades económicas afectadas por la pandemia y perciban ayudas autonómicas por ello. Por tanto, incurriría en un exceso competencial, al incumplir el límite previsto en el bloque de la constitucionalidad. La Sala se remite a su STC 186/2021 de 28 de octubre de 2021 (NCJ065798) en la que se expone el marco competencial de las CCAA en materia de impuestos cedidos. Según el tenor de la norma impugnada, la deducción tiene por destinatarios a contribuyentes del IRPF que hayan obtenido subvenciones y/o ayudas autonómicas «para paliar el impacto provocado por la Covid-19 sobre los sectores especialmente afectados por la pandemia». Las subvenciones y ayudas de cualquier clase, percibidas por empresarios y profesionales por razón de su actividad, constituyen ingresos contables que tienen la calificación de rendimientos de actividades económicas, conforme a lo dispuesto en el art. 27.1 Ley IRPF. Toda subvención y ayuda pública cumple una función de fomento, lo que también incluye la compensación de daños, perjuicios o pérdidas debidas, entre otras, a catástrofes, crisis económicas o situaciones como la pandemia de la Covid-19. Y cuando se perciben por empresarios y profesionales, como es el caso, constituyen ingresos que se integran en los rendimientos de actividades económicas, aunque se dirijan a compensar la escasa o nula actividad por razón de la pandemia. Es decir, por más que su perceptor no haya obtenido otro ingreso, al no haber podido desarrollar su actividad, deberá integrar el importe de la subvención o ayuda recibida de la comunidad autónoma en la base imponible general del IRPF, en el apartado «rendimientos de actividades económicas». En suma, la deducción regulada en el art. 14 nonies (TR en materia de tributos cedidos) vulnera la prohibición del art. 46.1 c) de la Ley 22/2009 (art. 149.1.14 CE en relación con los arts. 133.1 y 157.3 CE). Por todo lo expuesto, debemos declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 14 nonies (TR en materia de tributos cedidos), en la redacción dada por el art. 39.8 de la Ley 3/2020.

(Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2022, recurso de inconstitucionalidad núm. 6179/2021)

El TC declara la inconstitucionalidad y nulidad del precepto legal que supedita la bonificación en Impuesto sobre los depósitos de clientes en las entidades de crédito de Canarias a que el domicilio social de la entidad radique en las islas

El objeto de esta cuestión interna de inconstitucionalidad es determinar si esa deducción de la cuota íntegra del impuesto establecida en función del domicilio de la entidad de crédito vulnera el principio de igualdad ante la ley del art.14 CE, en conexión con los artículos 139.2 y 157.2 CE y 9 c) LOFCA, que prohíben a las mismas aprobar medidas tributarias que supongan «obstáculo para la libre circulación de personas, mercancías, servicios o capitales» y «afectar de manera efectiva a la fijación de residencia de las personas o a la ubicación de empresas y capitales dentro del territorio español», en expresión de este último precepto legal. De los artículos constitucionales y legales citados se desprende así la prohibición de que las comunidades autónomas establezcan regulaciones económicas que otorguen «privilegios económicos», es decir, que discriminen por motivos territoriales o, por decirlo en términos de la STC 60/2015 de 18 de marzo de 2015, cuestión de inconstitucionalidad núm. 3337/2013 que «favore[zcan] a sus residentes […] por el solo hecho de su distinta residencia». Las situaciones que se han de comparar son, tal y como exige nuestra doctrina sobre la igualdad ante la ley tributaria, equiparables, pues, como se expone en el auto de planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad, partimos de la base de que todas las entidades de crédito que operan en Canarias se encuentran en una situación comparable, con independencia de donde radique su domicilio social. En efecto, se trata, en todos los casos, de entidades de crédito que operan económicamente en Canarias, y cuya única diferencia estriba en que unas tienen su domicilio social en Canarias y otras no, a pesar de lo cual, el legislador autonómico establece una diferencia de trato a favor de las primeras en virtud de esa condición. La exposición de motivos de la Ley 4/2012 que estableció el impuesto sobre depósitos en las entidades de crédito no ofrece ninguna justificación de esa diferencia de trato, como ya puso de manifiesto el auto de planteamiento. Por lo que se refiere a la primera justificación, el fomento de la inversión no puede respaldar una deducción fiscal desconectada de las inversiones efectuadas y vinculada exclusivamente al domicilio fiscal. Por su parte, la finalidad de atraer el establecimiento de entidades de crédito en Canarias o de compensar unos imprecisos mayores costes derivados de esa circunstancia, aludidos apriorísticamente y sin justificación, no son más que la plasmación expresa de una diferencia de trato fiscal basada en la procedencia, origen, residencia o domicilio fiscal del contribuyente, beneficiando al local por su condición de local y perjudicando al foráneo por su condición de foráneo. Cualquier medida tributaria que persiga favorecer a los operadores económicos locales en perjuicio de los foráneos podría justificarse aludiendo a esas finalidades, por lo que admitirla supondría dejar sin efecto práctico el art. 14 CE, de donde se desprende aquella prohibición y, además, admitir la quiebra de la «unidad de mercado» que, dentro de la diversidad normativa inherente al sistema autonómico, exige «libre circulación de bienes y personas por todo el territorio nacional» e «igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica». El Tribunal advierte que «no estamos ante un supuesto en el que la diferencia de trato venga dada por una pluralidad de normas fruto de la propia diversidad territorial en que se configura la Nación española, sino ante un supuesto en el que la diferencia se consagra en una única norma, acudiendo para ello a la residencia o no en el territorio de la comunidad autónoma. Y este trato discriminatorio que dispensa a los no residentes la norma cuestionada no puede considerarse acorde con el art. 14, en relación con el 31.1, CE. Por ello procede estimar la presente cuestión interna de inconstitucionalidad y declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso «cuando el domicilio social de la entidad de crédito se encuentre en Canarias» del art. 41.9.2 a) Ley 4/2012 de Canarias (Medidas Fiscales y Administrativas).

(Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2022, cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 5908/2021)

¿Cuál es la tributación derivada de la modificación de una permuta que ya devengó el IVA de forma anticipada, consistente en la subrogación de un nuevo operador jurídico en la posición de una de las partes?

La sentencia impugnada afirmó que estamos ante una prestación de servicios en virtud de las obligaciones asumidas en la escritura pública de 2010, y ello implica que deba repercutirse IVA por esa prestación de servicios, pero no porque se esté devengando de nuevo el IVA de la entrega de los futuros locales al Ayuntamiento, sino porque se libera a la otra sociedad de las obligaciones que ésta tenía con el Ayuntamiento, y por esta operación debe repercutirse el IVA correspondiente y es evidente que como consecuencia de la futura entrega al Ayuntamiento, cuyo devengo ya se produjo, conlleva el devengo de una prestación de servicios por la que debe repercutirse IVA, repercusión que debe realizarse como consecuencia de percibirse el terreno como pago anticipado La cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si la subrogación en un contrato de permuta de solar por obra futura previamente formalizado, con la asunción de los derechos y obligaciones de una de las partes, devenga IVA en el caso de que la entidad que formalizó el contrato original ya hubiese tributado por este impuesto al haberse producido el devengo anticipado con la entrega del terreno. En caso de que se devengue IVA con motivo de la subrogación en la posición de uno de los permutantes, determinar si el hecho imponible gravable es la entrega del bien o una prestación de servicios consistente en una obligación de hacer y en último lugar, deberá precisar, en caso de que se produzca un nuevo hecho imponible, cómo ha de determinarse la base imponible del impuesto. Esta cuestión presenta interés casacional porque además de que no existe jurisprudencia del TS, puede apreciarse cierta contradicción entre el criterio seguido por la sentencia de instancia, al encuadrar el supuesto de hecho acaecido en las obligaciones de hacer previstas en el art.11. Dos. 5º Ley IVA, y la STS de 9 de marzo de 2004, recurso n.º 11711/1998, en la que se afirma que las obligaciones de hacer y no hacer... no pueden desconectarse del resto del precepto en el que están inmersas, que las refiere a los «contratos de venta en exclusiva o derivadas de convenios de distribución de bienes en áreas territoriales delimitadas».

(Auto Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2022, recurso n.º 4775/2021)

Si la Administración es parte, los informes o dictámenes elaborados por los peritos de la Administración, no gozan de imparcialidad  y no pueden considerarse prueba pericial y no tendrán más valor que el de documentos administrativos

Para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado «dictamen de peritos» en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 LEC: que «sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos» y que las personas llamadas como peritos «posean los conocimientos correspondientes». No es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales. No todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. Mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador. Seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial y dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados. En este caso la sentencia impugnada no ha observado la exigencia establecida en el art. 348 LEC de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida «mayor objetividad e imparcialidad» de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. El Tribunal Supremo en esta sentencia se ha limitado a constatar que la sentencia impugnada se basa en una visión errónea de las normas reguladoras de la valoración de la prueba, especialmente en lo que atañe a los informes y dictámenes provenientes de la Administración.

(Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, recurso n.º 5631/2019)

Nulidad del procedimiento de liquidación y sancionador tramitado sin audiencia del interesado, en tanto que quien actuaba como representante de la sociedad había falsificado la firma de la administradora única y presentó un poder falso

La acción de nulidad se basa en que el procedimiento de liquidación y sancionador se tramitó sin audiencia del interesado, en tanto que quien actuaba como representante de la sociedad había falsificado la firma de la administradora única y presentó un poder falso. La falsificación de la firma dio lugar a un procedimiento penal y se dictó sentencia de conformidad en la que se condena por falsificación a quien solo era el asesor fiscal de la sociedad. La Administración sostiene que no hubo indefensión, porque la administradora conoció la existencia del procedimiento de liquidación, ya que fue notificada personalmente el 13 de mayo del 2010 y de la ampliación de las actuaciones inspectoras el 4 de noviembre del 2010. Inmediatamente después de esta última se presentó documentación de la empresa, que solo podía estar en poder de ésta, por lo que se puede presumir que quien era su asesor fiscal estaba actuando con conocimiento de la administradora. Resta importancia a los hechos declarados probados en la sentencia penal, en la que se declara falsificada la firma de los documentos porque fue dictada de conformidad entre la acusación y la defensa. Los hechos declarados probados en una sentencia penal no pueden alterarse, salvo mediante la revisión de la sentencia. Se insinúa por la administración demandada la comisión de un fraude procesal penal, al concertarse denunciante y denunciado para obtener una determinada sentencia, lo que no puede ser debatido en esta jurisdicción. Siendo falsas las firmas de los documentos en los que se basó la representación, y así declararlo la jurisdicción penal, no puede admitirse que el asesor fiscal actuara en nombre de la sociedad. Ahora bien, la administradora de la sociedad sí fue notificada personalmente en dos ocasiones de la existencia del procedimiento y emplazada para comparecer, a pesar de lo cual no intervino en las actuaciones, por lo que no puede alegarse que se produjera indefensión en el procedimiento de liquidación. En cambio, respecto del procedimiento sancionador, no consta notificación alguna a la administradora, pues se entendieron las actuaciones con quien la AEAT consideró el representante, aunque luego le negara la representación para interponer recurso de reposición frente a la liquidación y a la sanción. Aquí sí debemos apreciar la ausencia total de procedimiento y la consiguiente indefensión producida a la sociedad demandante, porque no consta que tuviera conocimiento formal de la existencia de este procedimiento.

(Audiencia Nacional de 12 de noviembre de 2021, recurso n.º 50/2020)

Existe una operación vinculada por la cesión a la entidad de los derechos de imagen y TV del socio  (futbolista), pues este pudo cederlos directamente al club de fútbol, sin la intermediación de la sociedad recurrente

La sociedad actora tenía como socios un matrimonio, titulares respectivamente del 34% y del 33% del capital social y el hijo de ambos, futbolista profesional, que tenía una relación laboral con un club de futbol. La sociedad recurrente gestionó los derechos económicos, las comisiones de representación y los derechos de imagen y TV de su socio futbolista profesional y el arrendamiento de los inmuebles de los que era titular. En relación a los derechos de imagen y TV del socio futbolista, la Sala considera correcta la apreciación de la Inspección de que existía una operación vinculada entre la sociedad actora y su socio jugador profesional de futbol, pues se produjo una cesión de tales derechos del socio a la sociedad actora sin contraprestación y una segunda cesión de los mismos derechos a cambio de una contraprestación pactada por la mercantil recurrente con el club de futbol del que era empleado laboral el mismo socio y cuya cuantía dependía de que el club estuviera en segunda o en primera división. En contraprestación a la cesión, el club de futbol pagó las cantidades de 40.000 euros en 2010 y 80.000 euros en 2011. La sociedad se limitó a percibir estas cantidades pero sin añadir valor alguno, por lo que la cesión pudo hacerse directamente por el socio futbolista sin la intermediación de la sociedad recurrente. De manera que mediante la sociedad interpuesta, la operación vinculada subyacente y el incumplimiento de las normas sobrevaloración a precio de mercado entre independientes de las operaciones vinculadas, se han puesto de manifiesto la ventaja fiscal como única finalidad perseguida y el perjuicio para la Hacienda Pública. Considera por tanto el Tribunal que se produce un remansamiento de rentas, ya que el tipo impositivo aplicable en el Impuesto sobre Sociedades en sede de la sociedad es muy inferior al tipo impositivo marginal en el IRPF que correspondería a la persona física, que es la verdadera titular y cedente de sus derechos de imagen y TV, en función del importe de todas las rentas obtenidas en el ejercicio de su actividad económico profesional y también en la deducción de gastos por la sociedad no relacionados con la actividad de la abogacía e incluso de carácter privado, por lo que no se ha producido, en ningún caso, un supuesto de economía de opción. Entiende la Sala que lo que no está amparado es que se constituya una sociedad sin que añada nada a la cesión de los derechos de imagen y TV con una finalidad de elusión fiscal como mera pantalla o sociedad instrumental interpuesta. Para la valoración de la operación vinculada la Inspección aplica el método del precio libre comprable, y a juicio de la Sala es correcta la aplicación de este método, ya que se trata del valor acordado entre partes independientes consistente en la cantidad que cada año el club de futbol estaba dispuesto a pagar por la cesión de los derechos de imagen y TV del futbolista, persona única a esos efectos sin comparable alguno.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de enero de 2022, recurso nº. 30/2020)

No puede iniciarse un nuevo procedimiento de comprobación limitada para comprobar la deducibilidad de los gastos si ya se inició un procedimiento anterior para la comprobar deducción de intereses de demora de un Acta/Liquidación provisional previa

Considera la Sala que las "actuaciones" posteriores realizadas en el segundo procedimiento de comprobación limitada no son distintas de las "realizadas" en el primer procedimiento, pues ambas se refieren al mismo concepto impositivo, Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014, y ambas versan sobre la comprobación de la procedencia de la deducibilidad de diversos gastos en el Impuesto sobre Sociedades afectantes a "Correcciones al resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias" - Otros gastos no deducibles declarados en casilla 343 de declaración (primera comprobación) y - Otras correcciones al resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias (segunda comprobación), y todo ello sin que existieran nuevos hechos o datos que no estuvieran a disposición de la Administración, o que ésta no pudiera haber solicitado a la contribuyente en la primera comprobación. En efecto, la documentación que le fue requerida a la actora la obligada en fecha 27/05/2019 en el seno del segundo procedimiento de comprobación, pudo haberle sido solicitada en la primera comprobación, cuyo concepto impositivo y periodo resultaba coincidente. Por tanto, si la Administración en el primer procedimiento de comprobación se "autolimitó" a la realización de una comprobación limitada a la deducción de intereses de demora de la Acta/Liquidación provisional referida, esa "autolimitación" no puede justificar el inicio de un segundo procedimiento de comprobación mes y medio después, por el mismo concepto impositivo y periodo para solicitar una documentación distinta, que pudo haber sido requerida con anterioridad, de forma que el motivo de que no obrara en poder de la Administración no es otro que no haber sido solicitada en el primer procedimiento de comprobación. En suma, si la Administración pudo haber contado con toda la documentación necesaria para decidir sobre la deducibilidad de gastos pretendida desde el primer procedimiento de comprobación limitada, no podía volver a regularizar en un segundo procedimiento de comprobación limitada, ya que no cabe "ex novo" apreciar "nuevos hechos o circunstancias" en unas actuaciones posteriores, pues dicho concepto no ha sufrido alteración alguna en la situación declarada por el sujeto pasivo y, en consecuencia, no puede hablarse de "novedad" que haya resultado de su apreciación en actuación de comprobación posterior. (Vid., STS, de 26 de noviembre de 2020, recurso nº  1072/2019).

[Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sede en Burgos) de 23 de diciembre de 2021, recurso nº. 209/2020]

Resulta contrario a Derecho mantener el embargo respecto a la liquidación y sanción anuladas mediante sentencia judicial que declaró incorrecta la repercusión del IVA en la operación de dación en pago de deudas a entidad bancaria

La demandante impugna el embargo por razón de la existencia de la STSJ de Galicia de 18 de mayo de 2015, recurso n.º 15635/2015 que declaró incorrecta la repercusión del IVA en la operación de dación en pago de deudas a entidad bancaria (y cancelación de hipoteca) y, en consecuencia, la autoliquidación del mentado ejercicio, en el que se compensaba parte del IVA repercutido (67.625,82 €), con el IVA que se consideraba deducible (19.647,87 €) y que la Administración y, también este Tribunal, rechazó. En ejecución de dicha sentencia se anulan la liquidación y sanción resultando una cuota a ingresar de 0 €, si bien se refleja en dicho acuerdo «autoliquidación 47.977,95 €», cuantía que resulta de restar a la cuota total incorrectamente repercutida el IVA no deducible. La AEAT anula ambos actos y practica una nueva liquidación con cuota 0. Lógicamente, este resultado deriva de la consideración de no deducibles las cuotas de IVA declaradas por la interesada y, la indebida repercusión del IVA en la dación en pago de deudas en el importe concurrente. Pero en una clara incoherencia con dicho resultado, mantiene viva la deuda tributaria resultante de la autoliquidación en su día apremiada, que se incluye entre las deudas por las que se decreta el embargo que nos ocupa. No ignora este Tribunal la dificultad que provoca para resolver el recurso, la pasividad de la actora que en ningún momento solicitó la rectificación de su autoliquidación, ni recurrió el acuerdo de ejecución en el que se consignaba un determinado importe con la reseña autoliquidación, ni en vía judicial la providencia de apremio. Ahora bien, lo que no debemos perder de vista es que existe una sentencia judicial firme que declaró indebidamente repercutido el IVA en la operación referida de dación en pago de deudas e incorrecta la autoliquidación del IVA, 4T, 2010, al consignar el repercutido, por lo que el embargo en la cuantía que se corresponde a dicha autoliquidación responde a una deuda declarada «incorrectamente», es decir, deriva de haber consignado un IVA que la actora no podía repercutir, dado que la operación estaba exenta de IVA y la renuncia ineficaz por no cumplir los requisitos legales. La ineficacia de la renuncia a la exención que se declara en la sentencia, aunque sea a propósito de la liquidación, ha de proyectarse en la autoliquidación y, en lo que aquí interesa, en el embargo que de mantenerse se estaría priorizando una actuación errónea de la contribuyente frente a las inherentes, por ello resulta contrario a Derecho mantener el embargo por esta deuda y sus intereses.

(Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de noviembre de 2021, recurso n.º 15493/2020)

El TSJ de Madrid modifica su doctrina sobre las cantidades tomadas a préstamo de un tercero para la adquisición de la nueva vivienda habitual a efectos de la exención en el IRPF por reinversión en la nueva vivienda habitual

El Tribunal Supremo parece querer decir (Vid., SSTS de 1 de octubre de 2020, recurso n.º 1056/2019 y de 5 de julio de 2021, recurso n.º 1965/2020), que las cantidades tomadas a préstamo de un tercero para la adquisición de la nueva vivienda habitual, deben de considerarse como sumas invertidas en la adquisición de la misma, además de las cantidades de dinero directamente entregadas para su adquisición, sin que se haga referencia al hecho de que el sujeto pasivo vaya a devolver el préstamo obtenido con sus correspondientes intereses a lo largo de un periodo considerable de tiempo, mucho más allá del plazo de dos años en que debe materializarse la reinversión. Al ser un criterio consolidado del Tribunal Supremo, esta Sala debe de modificar el criterio seguido hasta ahora en esta cuestión, y entender que es conforme a derecho el criterio de la actora, ya que sigue las tesis del Tribunal Supremo. De ahí que, deba de entenderse que procede estimar parcialmente el recurso ya que la actora pretende en la demanda que la reinversión de la ganancia obtenida sea de 130.000 €, mientras que, tal como consta en el acuerdo de liquidación, y no ha sido rebatido por la recurrente en este recurso, realmente, la cantidad a reinvertir ascendía a 120.107,30 €, ya que, al precio obtenido por la venta de la vivienda de 130.000 €, había que restarle gastos de plusvalía de 9.892,70 €, lo que determinaba un valor de transmisión de 120.107,30 €, que era la cantidad a reinvertir establecida en el acuerdo de liquidación, sobre lo que no se discute en la demanda. El coste total de adquisición de la nueva vivienda fue de 288.839,58 €, y su compra se financia con un préstamo hipotecario, de principal 279.872 €, por lo que, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, podía reinvertirse plenamente la ganancia patrimonial obtenida, de 120.107,30 €, en la adquisición de la segunda vivienda habitual. Cabe así una estimación parcial del recurso y la anulación de la resolución del TEAR, así como del acuerdo de liquidación, debiendo de entenderse que la cantidad de 120.107,30 €, obtenida como ganancia por la venta de la primera vivienda habitual, estaba exenta de tributación al haberse reinvertido en la adquisición de la segunda vivienda habitual.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 2021, recurso n.º 1717/2019)

Procede la devolución en parte del ITP y AJD al haberse rescindido la compraventa la participación indivisa de la zona deportiva por una prohibición estatutaria, pero se mantiene la cuota relativa al uso y utilización de la plaza de garaje

La anulación de la compraventa inicialmente llevada a cabo, no se debió a una rescisión por mutuo acuerdo, sino a una prohibición estatutaria a la libre transmisibilidad que hacía inviable la misma, por lo que, según alega, no procedía liquidar por la transmisión patrimonial porque ésta no se había producido, al carecer el contrato de compraventa de los requisitos legales para su validez y eficacia. Añade la actora que no estamos ante un caso de exención del impuesto sino de no sujeción. En este caso el motivo de la rescisión del contrato fue la circunstancia de no poder transmitir la vendedora la participación indivisa de la zona deportiva del inmueble al no adquirir la compradora una vivienda en el mismo sino una plaza de garaje, como se establecía en los Estatutos del Comunidad de Propietarios. La actora aportó al expediente administrativo la escritura de compraventa de 5 de noviembre de 1991, en la que la misma adquirió una vivienda en el citado inmueble así como varias plazas de aparcamiento y la 1/64 parte del local destinado a zona deportiva (piscina, sauna, gimnasio...), recogiéndose en dicha escritura que la participación daba derecho a la utilización de las instalaciones deportivas de conformidad con las reglas del régimen interior del Comunidad y a las previstas en los Estatutos. Aunque en el presente supuesto no nos hallamos ante la presencia de vicios ocultos como en la STSJ de Andalucía (Sede en Granada) de 3 de noviembre de 2014, recurso n.º  2672/2008, a la que la Sala se remite, podemos llegar a la misma conclusión en lo concerniente a la transmisión de la participación indivisa de las instalaciones deportivas, que no podía ser transmitida y que determinó que la vendedora aceptara el desistimiento del contrato de la compradora en relación con aquella, lo que, sin embargo, no podemos concluir respecto de la plaza de garaje, al no existir ningún impedimento para su transmisión, habiéndose producido una resolución por mutuo acuerdo de la compraventa en lo concerniente a dicho bien, a la que resulta aplicable el art. 57.5 de la Ley ITP y AJD. Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso, anulando la liquidación impugnada en cuanto toma como base imponible del impuesto el importe total de la operación cuando la misma debió comprender únicamente el correspondiente a la participación indivisa de 0,5806 por ciento de la finca, que se concretaba en el uso y utilización de la plaza de garaje.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de septiembre de 2021, recurso n.º 1722/2019)