Delito de administración desleal y participe a título lucrativo
Delito de administración desleal. Homogeneidad de la apropiación indebida y del delito de administración desleal. Responsabilidad de empresas. Partícipe a título lucrativo. Existe homogeneidad entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, por lo que nada impedía convertir una acusación por apropiación indebida en una condena por administración desleal.
Por otro lado, se queja el recurrente de que, al haber sido absuelta la persona jurídica, como ente social responsable penalmente, que fue el concepto en que fue enjuiciada en la instancia, no puede serle impuesta condena civil, ni como responsable civil subsidiaria, ni como partícipe a título lucrativo y sobre ello se establece que, desde la primera perspectiva, conviene dejar sentado que no siendo la participación a título lucrativo una pena, ni una medida de seguridad, sino la condena a la devolución civil de una cantidad que se ha obtenido por un sujeto como injustamente beneficiado de la comisión de un delito, en el que no ha participado penalmente, no puede hablarse de violación del principio acusatorio (la responsabilidad derivada del art. 122 del Código Penal, no es un delito ni una pena). Y desde el plano del principio de rogación, lo cierto es que las cantidades que se han dispuesto en el fallo de la Sentencia de primera instancia, confirmada en este aspecto por la de apelación, fueron interesadas tanto por la representación del Ministerio Fiscal, como por la acusación particular.
Con la absolución de la empresa, desapareció el delito, pero hizo acto de presencia la posible repercusión civil, que se traduce en devolver lo indebidamente percibido, no ya a título de responsabilidad civil ex delicto, sino como partícipe a título lucrativo, que es un recurso civil proclamado en el art. 122 del Código Penal, que puede ser declarado por el Tribunal sentenciador siempre que existan todos los elementos concurrentes para su condena civil, y que el asunto haya sido naturalmente debatido, desde su vertiente material y no estrictamente formal. El ensamblaje o resolución conjunta entre acción penal y acción civil, no confiere especiales connotaciones jurídicas a la segunda pretensión, que conserva su naturaleza civil. Su tratamiento unitario sólo obedece a razones de economía procesal, que pueden decaer tan pronto como el interesado decida reclamar por cauces diferentes una y otra responsabilidad.
Por tanto, procedencia de la condena a la persona física por delito de administración desleal, al entender que se trata de un patrimonio común (al que se perjudica), siendo un delito homogéneo con la genuina apropiación indebida por el que fue acusado y respecto al recurso de la persona jurídica, habiendo sido absuelta como responsable penal, puede ser condenada como partícipe a título lucrativo, tanto por la vía de la responsabilidad civil subsidiaria como por la del propio art. 122 del Código Penal.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 14 de julio de 2022, recurso 5869/2020)
Abuso de relaciones personales o credibilidad profesional o empresarial y apropiación indebida
Delito de apropiación indebida. Subtipo agravado por abuso de relaciones personales o credibilidad profesional. No existe falta de claridad en la redacción de la sentencia cuando se omiten datos o circunstancias que o no han sido probados, o que resultan vacuos e inanes a efectos de lo que se pretende con una sentencia; el enjuiciamiento penal de unos hechos. Lo que no está acreditado no puede figurar en el factum. Luego habrá que efectuar la subsunción jurídica construida a partir de lo acreditado.
La subsistencia de la agravación del art. 250.1.5º (la defraudación supere los 50.000 euros), no podrá llevar a la aplicación de la mitad superior ex art. 74 al no identificarse una conducta aislada en que se haya superado el monto de 50.000 euros.
Respecto a la agravación por el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional (art. 250.1.6º), en el delito de estafa siempre se está defraudando una confianza. Si esa confianza se ha gestado a través del engaño, y concurre además otra fuente de confianza, cabe la agravación.
Esa misma agravación en el delito de apropiación indebida (cometer el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional), es posible pero excepcional. Será necesario identificar un doble foco de confianza (el que nace de la relación presupuesto de la apropiación indebida y otro distinto y previo), o que se describa una especial y singular intensidad del quebrantamiento de confianza inherente a toda apropiación indebida. En definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo.
En la fundamentación se habla del perfil de los clientes afectados y el puesto que el acusado desempeñaba en la entidad bancaria (subdirector).
Pero ni se explica en qué consiste ese perfil, ni se deduce del hecho que los clientes afectados no pudieran haber sido cualesquiera otros, siempre seleccionando aquéllos cuyas cuentas, por sus movimientos, hiciesen más fácil esconder las continuas distracciones (lo que no tiene nada que ver con una especial confianza); ni su posición en el banco le otorga un plus que pueda añadirse a la confianza que implica toda apropiación indebida.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 14 de julio de 2022, recurso 4126/2020)
Objeto del proceso penal y su acotación y el derecho a ser informado de la acusación
Procedimiento penal. Objeto del proceso. Escrito de acusación. Auto de prosecución o transformación. Principio acusatorio. Valor conocido como auto de prosecución (art. 779.1.4ª LECrim) a efectos de acotación del objeto del proceso penal. La correlación entre acusación y sentencia, puede quebrar si la condena se basa en hechos que, aunque aducidos por las acusaciones, no constituían la conducta sobre la que pivotaba la pretensión punitiva y no se presentaban con la significación jurídico-penal que les otorga sorpresivamente la sentencia, después de descartar el carácter delictivo de los hechos objeto de acusación.
La vinculación a los hechos punibles alegados por las acusaciones no impide variaciones o adiciones que no alteran la esencialidad del hecho enjuiciado; pero sí aquéllas que implican su modificación sustancial, lo que sucede no solo en casos de adición de hechos, sino también cuando se concede a sucesos alegados de forma accesoria o complementaria en el escrito de acusación una significación jurídica, que ni explícita ni implícitamente se derivaba de la pretensión acusatoria vulnerándose así el derecho a ser informado de la acusación, por tanto se expropió de facto la posibilidad de articular una defensa teórica solvente frente a esa sorpresiva imputación no sugerida por las acusaciones. Hay mutación sustancial del hecho no solo cuando se introducen hechos nuevos, sino cuando algunos de los relatados por la acusación son dotados de un carácter principal y basilar de la condena, y, sin embargo, en la pretensión acusatoria solo aparecían como referencias contextuales y no como hecho punible.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 14 de julio de 2022, recurso 4453/2020)
Difusión de imagen de mujer entregada voluntariamente que atenta contra su intimidad
Delitos contra la intimidad el derecho a la propia imagen. Delito de descubrimiento y revelación de secretos. Delito de sexting. Envío inconsentido de una imagen que afecta a la intimidad de la persona, mujer que había mantenido una relación sentimental con el acusado, y le había remitido una foto suya con los pechos descubiertos y en la cama, y éste a su vez, la difunde a una amiga de la mujer, con groseros comentarios añadidos. Condena del Juzgado de lo Penal al acusado que difunde la referida fotografía, que es revocada por la Audiencia Provincial bajo el argumento de que tal imagen no satisface el criterio legal de la gravedad de la intimidad, al estar referida solamente a dicha parte anatómica: el torso desnudo de la mujer.
En el caso, la fotografía abarca un aspecto de inequívoca expresión sexual y relativa a la intimidad de la víctima, como así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, y lo admiten los jueces "a quibus", lo que verifica que conforme a nuestra jurisprudencia, hemos de entender que, aunque el desnudo sea solamente del torso, y no de cuerpo entero, se ve comprometido el bien jurídico protegido que es el ataque contra la intimidad de la denunciante, que junto a las groseras expresiones del texto, completan sin lugar a duda, la tipicidad requerida por la recurrente, pues lo que constituye el objeto material de este delito no se integra, como ya lo hemos dicho, por imágenes o grabaciones de marcada escenografía carácter sexual. Por el contrario, se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. Igualmente abarcaba informaciones sensibles o relevantes que afecten a la esfera íntima de la persona. Esfera íntima que conforma la misma desnudez, como así lo pone de manifiesto la jurisprudencia al señalar que, aunque el contenido de las fotografías -en el caso- no desvela solo una desnudez, es lo cierto que ello mismo "ya hubiera conllevado, también, el tipo penal. De tal manera que, si la exhibición pudiera ser consentida en algunos ámbitos o contextos, ello no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad que desea la persona guardar libremente respecto a su intimidad. Voto particular.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 11 de julio de 2022, recurso 3204/2020)