Nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva en la jurisprudencia [Vid., SSTS de 26 marzo de 2010, recurso n.º 139/2008; y de 25 de marzo de 2010, recurso nº 135/2008] ha declarado en relación con el ingreso por el «gravamen complementario» que fue declarado inconstitucional, que se trataba de un ingreso que era indebido desde que se produjo, porque entendió que los efectos de la mencionada declaración de inconstitucionalidad no eran constitutivos del derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado sino meramente declarativos del mismo en tanto no se trata de un supuesto de devolución de ingresos indebidos «ordinario», ocasionado por una revisión en vía administrativa o judicial, sino de un supuesto de devolución de ingresos indebidos fruto de una declaración de inconstitucionalidad con eficacia «ex tunc», que aboca a considerar inexistente en el ordenamiento jurídico el precepto legal declarado inconstitucional desde su entrada en vigor, «tamquam non esset», como si no hubiese existido nunca. Sin embargo, en este recurso de casación nos encontramos ante un supuesto diferente pues se produce la devolución de ingresos indebidos como consecuencia de la declaración de no ser conforme con el Derecho de la UE el impuesto que en su día de abonó y se contabilizó como gasto deduciéndose en la base imponible del IS del ejercicio en el que efectivamente se abonó y contabilizó. La cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar cómo procede imputar temporalmente en la base imponible del IS la devolución de un impuesto, contabilizado en su día como gasto, efectuada por la administración tributaria como consecuencia de la declaración de no ser conforme al Derecho de la Unión Europea el tributo que se devuelve. Por otro lado debe aclararse si la devolución debe imputarse temporalmente en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio en que se produjo el pago del tributo en cuestión o en la base imponible del ejercicio en que se reconoce el derecho a la devolución del tributo.

(Auto Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2023, recurso n.º 5690/2022)