Riesgo y ventura en la contratación administrativa
Contratación administrativa. Obras. Riesgo y ventura. Indemnización por aumento del plazo no imputable al contratista. Como interés casacional, se plantea dos cuestiones; primero si puede considerarse incluido dentro del principio de riesgo y ventura que debe soportar el contratista, el aumento del plazo en la ejecución de la obra cuando ello se produce por causas no imputables al contratista; y en segundo lugar si, en la determinación de los daños y perjuicios causados al contratista por la demora en la ejecución de la obra, la indemnización que procede en concepto de costes indirectos puede fijarse en base a un porcentaje estimativo o ha de atenderse, en todo caso, a los daños y perjuicios reales ocasionados.
Se estima el recurso interpuesto por la entidad actora en el que sostiene que debe ser indemnizada por los perjuicios sufridos por el retraso en el comienzo de las obras adjudicadas debido a la falta de disponibilidad de los terrenos, lo que era responsabilidad de la Administración adjudicataria, y por el retraso debido a la legalización de determinadas instalaciones. Las causas de aumento del plazo de ejecución de la obra que no resultan imputables al contratista sino a una Administración pública que debe intervenir en la ejecución de la obra, en principio y salvo circunstancias que puedan concurrir en cada caso concreto, no quedan comprendidas en el riesgo y ventura de mismo y por tanto sus consecuencias deben ser cubiertas por la administración.
Asimismo, se impugna el cálculo de la indemnización concedida correspondiente a los costes indirectos por un porcentaje estimativo cuando ha ofrecido una cuantificación documentada de los perjuicios efectivos sufridos, en función de los parámetros y características de la obra de que se trate. La parte objeta que la indemnización correspondiente a los costes indirectos causados por el exceso de plazo en la ejecución de la obra se haya realizado mediante una media, en vez de atenerse a la doctrina jurisprudencial consolidada de calcular la indemnización según los perjuicios reales y efectivamente sufridos. Se señala que no hay razones para descartar que los referidos costes indirectos como consecuencia de los meses de retraso en la finalización de las obras puedan calcularse en función de un porcentaje sobre gastos generales. Pero lo que no resulta aceptable es la indeterminación con la que se concreta ese porcentaje en el presente caso, así pues, procede declarar que resulta admisible para determinar los costes indirectos aplicar un porcentaje estimativo sobre los gastos generales, siempre que dicho porcentaje quede justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 2 de noviembre de 2022, recurso 4884/2020)
Comprobación de una declaración responsable o comunicación previa
Apertura de establecimientos. Libre acceso a las actividades de servicios. Declaración responsable o comunicación previa. Comprobación administrativa posterior. La comunicación previa al inicio de una actividad permite el reconocimiento o ejercicio de un derecho, desde el día de su presentación, y faculta a la administración pública correspondiente para verificar la conformidad de los datos que en ella se contienen.
La cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es "determinar si el ejercicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tienen atribuidas las Administraciones Públicas para verificar las declaraciones responsables y las comunicaciones previas que permiten el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad desde el día de su presentación, se encuentra sometido a plazo, y en su caso, determinar el mismo, o sí por el contrario, su ejercicio no se encuentra sometido a límite temporal alguno y puede ser ejercitado mientras se ejerza el derecho o se lleve a cabo la actividad comunicada.
Para el ejercicio de esas actividades o servicios con regulación específica no es necesario obtener una previa decisión administrativa, siendo suficiente con que el propio interesado declarase a la Administración que estaba en condiciones para dicho ejercicio, conforme a la propia normativa reguladora, lo cual le habilitaba para hacer efectivo su derecho, con el condicionante de que la Administración podría posteriormente constatar la efectividad de su declaración responsable y, en su caso, denegar el ejercicio de la actividad ya iniciada y dicha comprobación puede realizarse durante todo el tiempo de ejercicio del derecho o de la actividad a que se refieren dichos actos del ciudadano.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 8 de marzo de 2023, recurso 8658/2021)
El Tribunal Constitucional rechaza la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 14/2019
Impugnación del Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones. El Tribunal estima que la situación descrita por el Gobierno, aun cuando no explicitada como es deseable la carga de que concurre el presupuesto habilitante, se mantiene dentro de los márgenes de apreciación que deben reconocérsele para hacer uso de la potestad legislativa excepcional del art. 86.1 CE. Las circunstancias reflejadas en la exposición de motivos del decreto-ley impugnado y puestas de manifiesto durante la fase de convalidación y en el expediente de elaboración de la norma reflejan, más allá de una mera conveniencia política, una situación de hecho que permite concluir, en el ámbito del control externo que compete realizar a este tribunal, que existen razones suficientes para apreciar la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad. Como consecuencia, no es posible apreciar un exceso en el margen de apreciación del Gobierno o un uso arbitrario de la potestad del art. 86.1 CE.
La reforma de la regulación del DNI convive con el mantenimiento de las reglas prescritas por la legislación estatal en materia de procedimiento administrativo común. Conforme a tales reglas, las administraciones públicas pueden verificar la identidad de los interesados en el procedimiento administrativo, mediante la comprobación del nombre y apellidos que consten en el DNI o documento identificativo equivalente. Pero se mantiene igualmente la posibilidad de que los interesados se identifiquen ante las administraciones públicas a través de sistemas basados en certificados electrónicos, de clave concertada o de cualquier otro sistema que las administraciones consideren válido, como por ejemplo el conocido como sistema Cl@ve. Se constata entonces que la regulación impugnada no impide, como dice la demanda, la utilización de otro sistema de identificación, posibilidad abierta por la norma estatal en materia de procedimiento administrativo común. Lo que sí queda vedado con esta regulación, sin que ello plantee problema competencial alguno, dado el carácter exclusivo del título estatal en los términos que resulta de la doctrina constitucional, es, como la propia demanda reconoce, que se regulen otros sistemas de identificación a los que se les otorgue la misma consideración y eficacia. En otros términos, las normas cuestionadas lo único que hacen es cercenar la posibilidad de introducir un nuevo documento de acreditación de la identidad que pudiera sustituir al DNI.
Puede, en principio, considerarse que la regulación del art. 155 de la Ley 40/2015 tiene amparo en las competencias estatales en materia de régimen jurídico de las administraciones públicas del art. 149.1.18 CE, en cuanto contribuye a determinar las garantías en torno a los datos de los ciudadanos cuando son objeto de transmisión o cesión entre las respectivas administraciones públicas, con la doble finalidad de facilitar el ejercicio de las funciones y competencias propias de aquellas y, al propio tiempo, asegurar los derechos de los administrados en este concreto ámbito material. Sin embargo, la concreta excepción aquí discutida encuentra su fundamento, conforme al tenor del precepto, en consideraciones basadas únicamente en la preservación de la seguridad nacional, lo que enlaza con las competencias estatales exclusivas del art. 149.1.4 y 29 CE. Se trata de una medida de prevención que tiene por finalidad proporcionar al Estado capacidad de reacción ante situaciones que afectan a esa seguridad nacional, de indudable responsabilidad estatal. Atendiendo a las anteriores consideraciones, no cabe poner en duda la competencia estatal para realizar la actuación en cuestión, justificándose en el ejercicio de atribuciones propias relacionadas con la preservación de un ámbito de responsabilidad estatal, como es la seguridad nacional en el entorno de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la comunicación, sin que ello suponga una alteración del esquema competencial, ni tampoco, por la misma razón, el establecimiento de un inconstitucional mecanismo de tutela sobre la actuación autonómica.
(Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2023, de 23 de febrero de 2023, Pleno, recurso de inconstitucionalidad núm. 718/2020, BOE de 31 de marzo de 2023)
Los ucranianos pueden acogerse de forma inmediata y sin necesidad de previa solicitud al principio de no devolución
Denegación de petición de asilo y protección subsidiaria. Ciudadano de Ucrania. Reclutamiento para el servicio militar. Inexistencia de acto de persecución. Principio non-refoulement. Aplicación automática. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar la incidencia de la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo -por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España- en la situación del extranjero solicitante de asilo y protección subsidiaria.
El principio non-refoulement (principio de no devolución) proyecta sus efectos de forma automática sobre aquellas personas que se encuentran acogidas, o pueden serlo, a la protección temporal regulada en la Directiva 2001/55/CE y en el Real Decreto 1325/2003, salvo que se encuentren comprendidas en algunas de las situaciones previstas en el art. 28 de la Directiva y artículo 12 del Real Decreto, que permiten denegar dicha protección temporal.
El Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, publicado mediante Orden PCM/170/2022, al ampliar la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022, a los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania, permite que los extranjeros que pertenezcan a este grupo de personas pueden acogerse a los beneficios de dicho régimen de protección, cuyo contenido se recoge en el Capítulo IV, arts. 14 a 22, del Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, siguiendo el procedimiento establecido en dicho Reglamento, sin que puedan ser expulsados del territorio nacional en virtud del principio del Derecho Internacional Humanitario de no devolución, que debe ser garantizado conforme al art. 78.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el art. 3 de la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001, por todos los Estados miembros, salvo que concurra alguno de los supuestos contemplados en el art. 28 de la Directiva y 12 del Reglamento que la desarrolla para la denegación de los beneficios del régimen de protección temporal incluida la no devolución. Este es un efecto inmediato, que opera con automatismo, sin necesidad de justificar un riesgo real de sufrir daños en su país de origen en el caso de ser devuelto, como si es exigible en los casos de protección subsidiaria. No obstante, la Sala de instancia, en casos semejantes a éste y antes de dictar sentencia, puede valorar las circunstancias sobrevenidas en Ucrania a los efectos de resolver sobre las pretensiones que han sido deducidas ante ella, pudiendo llegar a la conclusión de la procedencia del asilo, la protección subsidiaria, o la autorización de la residencia por razones humanitarias, según el caso, atendidas esas nuevas circunstancias y valorando el material probatorio del que dispone.
La excepcionalidad de la situación, y las directrices dictadas para la implantación de las medidas de protección temporal en los distintos Estados miembros, imponen que los ucranianos que residan en España puedan acogerse de forma inmediata y sin necesidad de previa presentación de solicitud al principio de no devolución, que debe operar con automatismo, bastando a estos efectos la acreditación de la nacionalidad y la expresión de la voluntad de acogerse a la protección internacional para no ser expulsado, siendo carga de la Administración demostrar, en su caso, que el interesado está incurso en alguno de los supuestos de exclusión contemplados en el art. 12 del Reglamento.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de marzo de 2023, rec. n.º 8649/2021)