Selección de jurisprudencia de DERECHO CIVIL

• La apreciación por el juez de la mala fe en el allanamiento a efectos de la imposición de costas

Proceso civil. Costas. No imposición en caso de allanamiento. Mala fe. Falta de reclamación extrajudicial previa en procedimientos de declaración de nulidad por abusividad de cláusulas contractuales.

La distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. Por ello, si bien el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado, es necesario examinar si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento nacional de que se trate, existe un riesgo no desdeñable de que se le disuada de hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga.

El artículo 395 de la LEC, tal como lo interpreta el Tribunal Supremo, prevé que solo se impongan las costas al demandado si se acredita que ha actuado de mala fe, que se entiende que existe si, antes de presentarse la demanda, el demandante, infructuosamente, ha formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o ha iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación. En los procedimientos típicos incoados con arreglo al referido artículo 6.1, el «consumidor» es, la mayor parte de las veces, el demandante, y el «profesional», el demandado, lo que implica que el artículo 395 de la LEC, tal como lo interpreta el Tribunal Supremo, requiere, de hecho, del consumidor que, antes de presentar la demanda, formule al profesional de que se trate requerimiento fehaciente y justificado de pago o inicie procedimiento de mediación o dirija contra él solicitud de conciliación. Si no lo hace y dicho profesional se allana antes de contestar a la demanda, se presume que este ha actuado de buena fe y no se le pueden imponer las costas, ni siquiera cuando el procedimiento judicial haya permitido apreciar que la cláusula es abusiva.

Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con los clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas. Al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible.

En virtud de lo anterior, el Tribunal de Justicia declara que:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de que el consumidor no realice, ante el profesional con el que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva, una gestión antes de acudir a la vía judicial, ha de cargar con sus propias costas causadas en el procedimiento judicial que ha incoado contra ese profesional para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 si este se allana a la demanda antes de contestarla, aun cuando se haya apreciado que esa cláusula es abusiva, a condición de que el juez nacional competente pueda tener en cuenta la existencia de una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquella y la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe y, en su caso, condenarlo consiguientemente a cargar con esas costas.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 13 de julio de 2023, asunto n.º C-35/22)

• Competencia judicial en materia de responsabilidad parental

Menores. Derecho de custodia. Traslado ilícito de un menor. Competencia judicial en materia de responsabilidad parental. Convenio de La Haya de 1980. Interés superior del menor.

Son competentes para conocer de un asunto sobre el derecho de custodia de menores, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor residía habitualmente en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional. Sin embargo, en caso de traslado ilícito del menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de dicho traslado conservan, en principio, su competencia, con el fin de evitar que se produzcan tales traslados.

No obstante, el Reglamento (CE) 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental contempla asimismo la posibilidad de que, excepcionalmente, el órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente para conocer del fondo del derecho de custodia solicite la remisión del asunto a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial, si este último se halla en mejor posición para conocer de ese asunto, y cuando ello responda al interés superior del menor.

Por tanto, ante el traslado ilícito de un menor, aunque sea competente para pronunciarse sobre el derecho de custodia, el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor puede solicitar, excepcionalmente, la remisión del litigio a un órgano jurisdiccional del Estado miembro al que el menor haya sido trasladado Ello presupone, no obstante, que el menor tenga una vinculación especial con ese otro Estado miembro, que ese otro órgano jurisdiccional esté en mejor posición para conocer del asunto y que la remisión responda al interés superior del menor.

(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, Sala primera, de 13 de julio de 2023, asunto C-87/22)

• Divorcio contencioso. El interés del menor, Necesidad de exploración. Violencia familiar y de género; guarda y custodia, régimen de visitas

Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio. El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor. El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos. aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio. En los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado. El padre se encuentra inmerso en dos procesos de violencia de género. La situación de la madre determina, igualmente, la imposibilidad de ejercer las funciones de progenitora custodia; orden de búsqueda y captura y tiene abiertos sendos procesos penales. La medida más adecuada es con?ar, temporalmente, la custodia de la niña a un familiar próximo, distinto de sus progenitores, sin perjuicio del régimen de comunicación con la niña que, en su caso, se acuerde con respecto a su padre y madre, en ejecución de esta sentencia, una vez que la menor pueda ser localizada y sometida a decisión judicial.

• Reclamación de cantidades anticipadas a la promotora a cuenta del precio de una vivienda

Compraventa de vivienda en construcción. Reclamación cantidades anticipadas a la promotora a cuenta del precio. Inexistencia de aval colectivo. Póliza de contraaval genérica. Valoración probatoria.

El presente recurso trae causa de un litigio en el que el comprador de una vivienda en construcción y de un garaje, después de haber resuelto judicialmente el contrato de compraventa frente a la promotora, reclamó al banco hoy recurrido todas las cantidades anticipadas a la promotora a cuenta del precio más sus intereses desde la fecha de cada pago, con fundamento tanto en la condición de avalista colectivo del banco como en la de receptor de dichos anticipos, habiéndose desestimado la demanda en ambas instancias por no haberse acreditado la existencia de las garantías ni la de los pagos y su correspondencia con los previstos en el contrato, ni que las cantidades anticipadas se ingresaran en la entidad demandada. La sala declara que la sentencia recurrida, asumiendo la valoración probatoria de la sentencia apelada como resultado del conjunto del material probatorio y no de un medio de prueba en concreto, no solo descarta la existencia de garantía colectiva, sino que concluye que no hay prueba de que los pagos se hicieran y se correspondieran con los previstos en el contrato y, menos aún de que se ingresaran en la entidad bancaria demandada. Esta valoración probatoria no puede ser cuestionada, porque el planteamiento de la parte recurrente no respeta los límites de la función revisora de la prueba por esta sala. En este sentido, además de citar como infringido tan solo el art. 24 de la Constitución, se intenta sustituir la valoración del tribunal sentenciador por las particulares conclusiones que la parte recurrente extrae de unos documentos privados carentes del valor de prueba plena que les atribuye. En cualquier caso, los pagos reflejados en el contrato de compraventa no se corresponden, ni en fechas ni en cantidades, con los justificantes de diversos ingresos por el vendedor en el banco, ni la "póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles" ni la "póliza de contraaval" permiten tener por probada la existencia de un aval colectivo de la Ley 57/1968. Antes bien, su interpretación por las sentencias de ambas instancias coincide con la jurisprudencia de la sala acerca de la distinción entre avales colectivos comprendidos en la Ley 57/1968 y avales meramente genéricos como la póliza de contraaval que el recurrente intenta hacer valer, ya que en la de liquidación, responsabilidad y garantía el banco ni siquiera figura como garante.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de junio de 2023, recurso 3339/2019)

Selección de jurisprudencia de DERECHO MERCANTIL

• La autorización de los titulares de derechos de autor y afines debe obtenerse únicamente en el Estado miembro en que se introduce en la cadena de comunicación la señal vía satélite

Propiedad intelectual. Comunicación al público. Proveedor de paquetes vía satélite. Emisión de los programas en otro Estado miembro Autorización de los titulares de derechos.

El órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si el artículo 1.2 b) de la Directiva 93/83 debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un proveedor de paquetes vía satélite esté obligado a obtener, para el acto de comunicación al público vía satélite en el que participa, la autorización de los titulares de los derechos de autor y de los derechos afines de que se trate, dicha autorización debe obtenerse, al igual que la concedida a la entidad radiodifusora en cuestión, únicamente en el Estado miembro en que se introducen las señales portadoras de programa en la cadena de comunicación que va al satélite.

La Directiva 93/83 considera que la comunicación al público vía satélite se producirá únicamente en el Estado miembro en que las señales portadoras de programa se introduzcan en una cadena de comunicación que va al satélite, por lo que la entidad radiodifusora está obligada a obtener dicha autorización solo en ese Estado miembro. Sin embargo, para determinar la remuneración adecuada de los titulares de derechos de autor por tal comunicación de sus obras, deben tenerse en cuenta todos los elementos que caracterizan la emisión en cuestión, tales como la audiencia real de esta y su audiencia potencial. Por lo tanto, cuando una parte de esta audiencia real o potencial está situada en Estados miembros distintos de aquel en el que se introducen las señales portadoras de programa en la cadena de comunicación que va al satélite, corresponde, en su caso, a las diferentes sociedades de gestión colectiva de que se trata encontrar soluciones adecuadas para garantizar una remuneración equitativa de dichos titulares.

No puede excluirse que otros operadores intervengan en el marco de una comunicación al público vía satélite, haciendo las obras o los objetos protegidos accesibles a un público más amplio que el contemplado por la entidad radiodifusora en cuestión, es decir, un público que no tuvieron en cuenta los autores de tales obras u objetos al autorizar su utilización por parte de dicha entidad. En ese supuesto, por tanto, la intervención de esos operadores no está cubierta por la autorización concedida a la referida entidad. Esto puede ocurrir, en particular, cuando un operador amplía el círculo de personas que tienen acceso a esa comunicación, haciendo con ello accesibles a un público nuevo las obras o los objetos protegidos.

El Tribunal de Justicia declara que:

El artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable, debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un proveedor de paquetes vía satélite esté obligado a obtener, para el acto de comunicación al público vía satélite en el que participa, la autorización de los titulares de los derechos de autor y de los derechos afines de que se trate, dicha autorización debe obtenerse, al igual que la concedida a la entidad radiodifusora en cuestión, únicamente en el Estado miembro en que se introducen las señales portadoras de programa en la cadena de comunicación que va al satélite.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, de 25 de mayo de 2023, asunto n.º C-290/21)c

• Seguro de vida y deber de declaración del riesgo

Seguro de vida. Deber de declaración del riesgo. Relación de causalidad entre los datos omitidos y el riesgo cubierto. Lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad". Además, la relación de causalidad entre lo omitido o silenciado y el riesgo cubierto, exige para poder ser apreciada que, partiendo de las preguntas formuladas por el asegurador, sobre el que recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, que el tomador del seguro silencie u oculte datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro. En el presente caso, no existe relación alguna entre las preguntas del cuestionario/patologías previas y la enfermedad que provocó el fallecimiento del asegurado. Y, además, que el razonamiento de la aseguradora recurrente afirmando que de haber conocido el cuadro conjunto de enfermedades que padecía el asegurado jamás hubiera perfeccionado el contrato de seguro, por conllevar una altísima morbo-mortalidad asociada, creando un riesgo sencillamente inasegurable por cualquier compañía, incurre en el defecto argumental de la petición de principio, al apoyar la conclusión en premisas que se dan por sentadas sin previa demostración. La sala concluye que no cabe apreciar conforme a lo exigido por la doctrina, que los datos de salud silenciados estuvieran causalmente relacionados con el siniestro. Y tampoco, que tuvieran la relevancia determinante para la valoración del riesgo que afirma la recurrente.

(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Civil, de 8 de junio de 2023, recurso 3839/2019)

• Afianzamientos mercantiles en la compraventa de vivienda en construcción

Demanda únicamente contra la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas, pidiendo su devolución varios años después de haber vencido el plazo de entrega y de que la vivienda estuviera en disposición de ser entregada pero antes de que se les emplazara para escriturar. La entidad receptora no responde de la mera inactividad de comprador y vendedor en cuanto al otorgamiento de escritura pública si la vivienda está terminada y en disposición de ser entregada y lo pretendido por el comprador es una rebaja en el precio.

Lo que se garantiza al comprador es la devolución de las cantidades anticipadas "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el tiempo convenido", de modo que la responsabilidad legal de las entidades de crédito solo nacerá en esos mismos casos de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, no en los de resolución o extinción del contrato por otras causas distintas del incumplimiento del vendedor, como, en particular, "la imposibilidad del comprador de pagar el precio". La Ley 57/1968, no ampara a compradores como el hoy recurrente, que persisten en su voluntad de adquirir la vivienda ya terminada, pero por un precio inferior al pactado. Esta conclusión se asienta en los hechos probados, comunes a ambos litigios en lo ahora relevante, los cuales demuestran que no hubo incumplimiento previo de la promotora de su obligación de entregar la vivienda, pues si el comprador no formalizó la compraventa en las condiciones pactadas una vez que la vivienda estaba terminada y en disposición de ser entregada por contar con licencia de primera ocupación fue únicamente porque pretendía obtener de la vendedora una rebaja en el precio aplazado. En definitiva, lo que pretendía el recurrente era incumplir el contrato, en cuanto al precio pactado, y al mismo tiempo responsabilizar al banco del incumplimiento del plazo de entrega por la promotora vendedora.

(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Civil, de 10 de julio de 2023, recurso 3726/2019)

• Limitación temporal, del derecho a retribución durante el periodo de liquidación de administradores concursales

Concurso de acreedores.  Fase de liquidación. Administradores concursales. Retribución.

Se reitera la jurisprudencia de que la limitación temporal, de doce meses, del derecho a cobrar la retribución durante el periodo de liquidación es aplicable a los administradores concursales de concursos en la fase de liquidación que se abrió con anterioridad a la entrada en vigor de esta DT3ª Ley 25/2015. Conforme a dicha transitoria, a partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses.

La discusión se centra en si la limitación temporal, de doce meses, del derecho a cobrar la retribución durante el periodo de liquidación es aplicable a los concursos en los que la fase de liquidación se abrió con anterioridad a la entrada en vigor de esta DT3ª Ley 25/2015. En principio, al no existir disposición legal en contrario, esa previsión entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, que tuvo lugar el 29 de julio de 2015.  La norma es retroactiva, ya que el artículo 2.3 del Código Civil, no exige que expresamente se disponga la retroactividad, sino que la nueva norma ordene que sus efectos alcancen a tales situaciones con el límite de que la retroactividad será inconstitucional cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales.

En este caso, no es una auténtica aplicación retroactiva porque no afecta a derechos adquiridos (los honorarios anteriores a la entrada en vigor de la DT3ª), sino a una expectativa de cobro de unas retribuciones por la función desarrollada como administrador concursal, que en fase de liquidación se devenga mes a mes y, lógicamente, mientras dure la liquidación. La aplicación de la DT3ª sobre la retribución de los meses posteriores a su entrada en vigor está justificada por la propia ratio del precepto: evitar la prolongación de los concursos en fase de liquidación más allá de los doce meses y tratar de que esta prolongación no genere más costes para la masa. En este caso, cuando entró en vigor la DT3ª Ley 25/2017, la fase de liquidación llevaba más de doce meses abierta. Es lógico que, bajo la nueva norma, cumplido ya con creces el lapso de tiempo que la ley estima razonable para mantener la liquidación abierta con coste para la masa del concurso, opere ya esa limitación y por lo tanto la función de administración concursal deje de devengar derechos de retribución.

(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Civil, de 12 de julio de 2023, recurso 5939/2019)

Selección de jurisprudencia de DERECHO ADMINISTRATIVO

• El Constitucional declara nula la obligación de acreditar el desconocimiento del euskera para usar el castellano en los entes locales

Uso del euskera en los entes locales del País Vasco. Condicionamiento del derecho de opción lingüística al desconocimiento del euskera. Nulidad parcial del precepto autonómico cuestionado.

El Tribunal Superior de Justicia de País Vasco plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el apartado segundo del artículo 6 de la Ley del Parlamento Vasco 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi, que se concreta en el inciso «siempre que no se lesionen los derechos de ningún miembro de la entidad local que pueda alegar válidamente el desconocimiento del euskera». El órgano judicial fundamenta la inconstitucionalidad del referido inciso en que quiebra la igualdad de ambas lenguas al desaparecer la libertad de opción por la lengua castellana de los representantes de los entes locales en relación con las convocatorias, órdenes del día, mociones, votos particulares, propuestas de acuerdo, dictámenes de las comisiones informativas, acuerdos y actas de los órganos de las entidades locales, en primer lugar porque para que tales documentos se redacten en castellano se exige el desconocimiento de la lengua autonómica y en segundo lugar porque se requiere además que ese desconocimiento se alegue «válidamente».

El uso preferente del poder público de una de las dos lenguas oficiales contradice una de las características constitucionalmente definidoras de la oficialidad lingüística, cual es que las lenguas oficiales constituyen medio normal de comunicación en y entre los poderes públicos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos. Es por ello por lo que las entidades locales del País Vasco, como poder público, no pueden tener preferencia por ninguna de las dos lenguas oficiales, bien resulte esa primacía lingüística expresamente reconocida en la norma en detrimento de la otra lengua cooficial o se deba a la imposición de condicionamientos que supongan un trato o uso prioritario de una de las lenguas frente a la otra lengua española. No cabe en la Constitución la prescripción de un uso prioritario de una de las lenguas cooficiales, sacrificando el equilibrio inexcusable entre dos lenguas igualmente oficiales que, en ningún caso, pueden tener un trato privilegiado sin perjuicio de la procedencia de que el legislador pueda, en su caso, adoptar las adecuadas y proporcionadas medidas de política lingüística tendentes a corregir, de existir, situaciones históricas de desequilibrio de una de las lenguas oficiales respecto de la otra.

En conclusión, no es constitucionalmente admisible desde la perspectiva del art. 3.1 CE, la prescripción de un uso prioritario del euskera que suponga un desequilibrio injustificado y desproporcionado del uso del castellano. Es por ello exigible que se respete la prohibición de establecer formalidades o condiciones que comporten cargas u obligaciones para poder ejercitar el derecho a la libre opción de la redacción en castellano de los documentos mencionados en el art. 6.2 de la Ley de instituciones locales de Euskadi, sea mediante su traducción o el empleo de la forma bilingüe. El respeto del principio de conservación de la norma determina que se excluya aquella parte de la misma cuya incompatibilidad con la Constitución determine la imposibilidad de efectuar una interpretación conforme a la misma. Es por ello que no procede declarar la inconstitucionalidad de la totalidad del inciso cuestionado, sino únicamente del fragmento «que pueda alegar válidamente el desconocimiento del euskera» del art. 6.2 de la Ley del Parlamento Vasco 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi.

Voto particular.

(Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, 85/2023, de 5 de julio de 2023, cuestión de inconstitucionalidad núm. 6002/2021, BOE de 3 de agosto de 2023)

• El Constitucional avala todas las fórmulas de acatamiento de la Constitución usadas en el Congreso

Fórmulas del juramento o promesa de acatamiento de la Constitución usadas por los diputados en la sesión constitutiva de la XIII Legislatura. Inexistencia de vulneración del derecho de representación política.

La circunstancia de que haya decaído la XIII Legislatura no impide que perviva, aunque sea a los meros efectos declarativos, la invocación de un derecho fundamental frente a un acto sin valor de ley de un órgano de una cámara legislativa que debe ser objeto de análisis, sin perjuicio de que devenga imposible acordar las medidas de restablecimiento del derecho invocado en caso de ser otorgado el amparo.

En supuestos como el que se plantea en el presente recurso de amparo, en que la alegación de la perturbación del ius in officium de los demandantes de amparo se vincula con decisiones de los órganos parlamentarios respecto del ejercicio de facultades de terceros diputados, la labor de control que corresponde desarrollar a esta jurisdicción de amparo, bajo la invocación del art. 23.2 CE, se extiende también a verificar que los acuerdos parlamentarios impugnados inciden sobre concretas funciones integrantes del núcleo esencial del ius in officium de los demandantes de amparo, en aras de evitar convertir el recurso de amparo del art. 42 LOTC en una suerte de control de la legalidad parlamentaria que lo desnaturalice y rompa el equilibrio de poderes diseñado por la Constitución.

El Tribunal considera que ninguna de las alegaciones de los demandantes —afectación a la naturaleza de la representación y a la igualdad entre representantes— permite considerar acreditado que la decisión parlamentaria impugnada ha incidido, cercenándolos, en los derechos y facultades que conforman el estatus propio del cargo de diputado del Congreso del que son titulares los demandantes.

No se aprecia que la decisión de la presidenta del Congreso de aceptar la validez de la fórmula de acatamiento de la Constitución utilizada suponga un trato desigual entre los diputados, ya que fueron validadas todas las respuestas emitidas a la pregunta general efectuada a cada diputado sobre si juraban o prometían acatar la Constitución. La pretensión de que debía de haberse dispensado un trato diferente a los concretos veintinueve diputados que utilizaron fórmulas de acatamiento añadidas, que consideran que no han cumplido de manera válida la obligación de jurar o prometer el acatamiento a la Constitución, encierra una petición de que se dispense un tratamiento distinto entre supuestos que entienden como desiguales. Sin embargo, el principio de igualdad no ampara un supuesto derecho a imponer o exigir diferencias de trato, por ser ajeno al mismo la llamada «discriminación por indiferenciación». Tampoco se constata que la decisión parlamentaria impugnada y la, según los demandantes, composición incorrecta del Congreso hubiera conllevado limitación o restricción alguna a la posibilidad de que estos, de manera plena y a lo largo de aquella legislatura, hubieran podido desarrollar con toda normalidad los derechos y facultades propios del cargo.

La circunstancia de que los diputados electos que utilizaron fórmulas de acatamiento que los demandantes consideran contrarias a la legalidad parlamentaria accedieran a la plena condición de diputados, merced a la decisión de la presidenta del Congreso de tener por válido su acatamiento y, por tanto, gocen a su vez de todo el haz de derechos y facultades reconocidos a estos representantes políticos en las mismas condiciones que los ahora demandantes de amparo no afecta al derecho de estos últimos a ejercer también en plenitud sus funciones parlamentarias de acuerdo con las previsiones legales, que no se ve restringido en ningún momento. Esto es lo determinante para que el tribunal aprecie que los demandantes de amparo no han identificado ningún concreto derecho o facultad conformador de su estatuto legal que haya quedado limitado o afectado por la decisión parlamentaria impugnada en este amparo que permita considerar que se ha visto afectado su derecho de representación política reconocido en el art. 23.2 CE.

Votos particulares.

(Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, 65/2023, de 6 de junio de 2023, rec. de amparo núm. 4577/2019, BOE de 14 de julio de 2023)

• Interrupción de los servicios públicos de la concesión y adjudicación directa como medida

Contratos administrativos. Concesión. Servicio público. Renuncia de concesión. Adjudicación directa.

Interés casacional  para determinar, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, si en los supuestos excepcionales de interrupción de los servicios o de riesgo inminente de esta situación, cuando la decisión de emergencia a adoptar sea la adjudicación directa del contrato de servicio público, se puede imponer como requisito previo a la adjudicación directa la previa renuncia del concesionario prestatario del servicio o, si por el contrario, se puede proceder a la adjudicación directa sin la previa exigencia de la renuncia.

La Ley permitía a los concesionarios vigentes optar entre la continuidad en el servicio hasta la finalización de los contratos en vigor y, tras su finalización, hasta la implantación del Plan de transporte público en este caso de la Comunidad Gallega, o la renuncia a continuar prestando el servicio. En este último caso se les imponía como obligación de servicio público la continuidad en el mismo por un plazo máximo de doce meses, hasta la adjudicación directa del servicio por parte de la Administración.

El artículo 5.5 del Reglamento 1370/2007 (sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera), en modo alguno impone a la autoridad pública a proceder de inmediato y como única posibilidad ante el riesgo inminente de interrupción del servicio a la adjudicación directa del mismo, sino que contempla dicha medida como una opción entre otras para la autoridad responsable. El precepto contempla tres posibles medidas por parte de la autoridad competente ante la interrupción del servicio o el riesgo de que se produzca: la adjudicación directa, la prórroga del servicio (medida adoptada por la Ley gallega para los que no renunciasen al mismo) o la exigencia de prestaciones de servicio público (la requerida por plazo máximo de doce meses a quienes renunciasen al servicio).

En cuanto a la opción de renuncia dada a quienes no desearen continuar el servicio en modo alguno puede presentarse como la imposición de un requisito previo a una posible adjudicación directa, pues ello es alterar por completo los términos de la Ley gallega. No es que se exija la renuncia como requisito para proceder a una adjudicación directa en los supuestos de interrupción del servicio o riesgo de ella, sino al contrario. Los concesionarios podían continuar el servicio o renunciar y, en este caso, que es cuando existe riesgo inminente de interrupción, se procede a la adjudicación directa en un plazo máximo de doce meses, precisamente como prevé el Reglamento comunitario.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 10 de julio de 2023, recurso 4523/2020)

• Restablecimiento del equilibrio económico financiero de concesiones administrativas

Contratos administrativos. Concesión. Explotación de una autovía. Equilibrio económico financiero. Ius variandi. Solicitud de restablecimiento.

La cuestión que en este caso presenta interés casacional consiste en determinar el significado y alcance de la doctrina del "factum principis" y del riesgo imprevisible y sus efectos sobre la economía del contrato administrativo, y, en detalle, si la sobrevenida sujeción al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario comporta inexorablemente la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato o si, por el contrario, la desaparición de la exención al pago de dicho impuesto local, se inscribe en el principio de riesgo y ventura y no determina el nacimiento de derecho a compensación alguno a cargo de la Administración contratista.

Derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, por razón de las modificaciones normativas llevadas a efecto por las Leyes Forales, que sujetaron al impuesto de contribución territorial la autovía objeto de la concesión, con un tremendo impacto para la recurrente y ruptura del equilibrio económico financiero del contrato.

Eficacia vinculante del contrato y de invariabilidad de sus cláusulas es la norma que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada, como para la contratación administrativa. Además, en la contratación administrativa, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista, que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato, no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación. No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas excepciones -tasadas- a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permite reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración o, por hechos que se consideran extramuros del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Pero el cambio legislativo en la regulación de un impuesto durante la ejecución del contrato no tiene cabida en los supuestos de carácter excepcional y, por tanto, de interpretación restringida. Tampoco cabe apreciar que nos encontremos en un supuesto de "factum principis", pues por muy amplia que sea la interpretación de la expresión de "actuaciones de la Administración" empleada en la ley, o cabe incluir entre las mismas los cambios normativos llevados a cabo por el legislador autonómico.

Se rechaza que concurriera la imprevisibilidad de la sujeción de las autovías de peaje en la sombra al impuesto de contribución territorial.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 4 de julio de 2023, recurso 5965/2020)

Selección de jurisprudencia de DERECHO PENAL

• Retransmisión no autorizada de partidos de fútbol como delito contra el mercado

Delitos relativos al mercado y a los consumidores. Delito contra la propiedad intelectual. Retransmisión no autorizada de partidos de fútbol. Delito contra el mercado y los consumidores.

Los hechos a que se refiere el expediente consisten en el visionado de partidos de la Liga de Fútbol Profesional en un establecimiento público sin autorización del titular de los derechos y utilizando un descodificador no autorizado. Se ratifica la doctrina del Supremo, relativa a que la retransmisión ilegal de partidos de fútbol no es delito contra la propiedad intelectual sino delito del artículo 286.4 CP relativo al mercado y a los consumidores.

Se entiende que el artículo 270.1 CP castiga como delito contra la propiedad intelectual determinadas acciones realizadas sin autorización de los titulares o cesionarios de los derechos de propiedad intelectual (reproducción, plagio, distribución, comunicación pública, etc.) respecto de obras o prestaciones literarias, artísticas o científicas y en el concepto de "prestaciones", se incluyen los llamados derechos afines de propiedad intelectual, entre los que profesarían las grabaciones audiovisuales de acceso condicionado y las transmisiones de las entidades de radiodifusión. Sin embargo, el artículo 270.1 CP adjetiva el concepto normativo señalando que las "prestaciones" deben ser científicas, artísticas o literarias, y esas cualidades no pueden atribuirse a una retransmisión deportiva. Por tanto, habría bastado que el legislador añadiese a la locución "prestaciones literarias, artísticas o científicas" del artículo 270 el calificativo "deportivas" para que ninguna duda se suscitara y se aplicase el delito contra la propiedad intelectual, y al no ser así, no se puede recurrir a la invocación de la voluntad del legislador para lograrse ese objetivo sin quebrantar las exigencias impuestas por el principio de legalidad y tipicidad. (Véase también STS 546/2022 de 2 de junio).

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 11 de julio de 2023, recurso 5783/2021)

• Conducción bajo la influencia de drogas y homicidio imprudente

Delito contra la seguridad del tráfico. Conducción bajo la influencia de drogas. Homicidio por imprudencia grave.

El delito del artículo 379.2, inciso primero, CP no constituye una infracción meramente formal pues no basta con comprobar a través de la pertinente prueba que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el mismo, sino que es necesario que se acredite que dicha ingestión ha afectado a la capacidad psicofísica del conductor y, como consecuencia de ello, a la seguridad en el tráfico, que es el bien protegido por dicho delito. La influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por la ingestión del alcohol.

Núcleo de la conducta prohibida que " mutatis mutandi" cabe extender al supuesto de consumo de drogas tóxicas. En efecto, frente al tipo administrativo que sanciona al conductor al que se le detecta que ha consumido drogas, con independencia de su proyección en la conducción, cuando se trata del delito del artículo 379.2 deberá exigirse la acreditación de que su ingesta ha provocado una alteración en las facultades psíquicas y físicas, de percepción, reacción y autocontrol.

A diferencia del alcohol, es una máxima de la experiencia técnico-científica que las drogas permanecen en el organismo más tiempo del que duran sus efectos. De tal modo, la simple detección de sustancias tóxicas constituye el indicador de un previo consumo, pero no la prueba suficiente de que sigan produciendo los efectos que les son propios.

Sin la clara y asertiva declaración como hecho probado que los efectos estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinógenos de las sustancias detectadas influyeron en la producción del accidente, alterando las capacidades psicofísicas del recurrente, no cabe su condena como autor de un delito del artículo 379.2 CP.

El Juzgado de lo Penal no realizó ninguna valoración de las circunstancias concurrentes en el momento del accidente, sino que únicamente se limitó a observar que hubo "una maniobra antirreglamentaria" para justificar la imprudencia grave, sin darle la más mínima importancia si quiera a las causas que provocaron esa maniobra. La imprudencia viene integrada por un "elemento psicológico", que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso. La separación entre la imprudencia grave y la menos grave reside en el valor normativo que otorguemos a la infracción de los deberes de cuidado que se encuentran en la base de la imputación penal del resultado. Resulta difícilmente cuestionable que invadir el carril contrario, haciendo caso omiso a la raya continua que lo prohibía, cuando le precedía en su carril un camión, y transitar en trayectoria recta por el carril invadido hasta colisionar de frente con el vehículo que circulaba correctamente por el mismo, constituye un "continuum" de graves incumplimientos de normas de cuidado. El recurrente desatendió, hasta niveles intolerables, claras, accesibles y fácilmente atendibles normas y señales de tráfico que prohibían específicamente la peligrosa maniobra realizada. No solo cabe trazar una evidente relación causal entre la acción gravemente descuidada y el resultado de muerte sino también una relación de tipo normativa que le hace merecedor del reproche derivado del referido resultado a título de homicidio por imprudencia grave.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 13 de julio de 2023, recurso 5276/2021)

• Acumulación de condenas siempre si resulta más favorable al ejecutado, probando combinaciones diversas

Cumplimiento de penas. Acumulación de condenas.  Limites. Penas accesorias. Se reitera doctrina.

cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible. El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarándose extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años, debiendo excluirse de la acumulación: 1°) Los hechos ya sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación.2°) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación.

Si caben combinaciones diversas según la sentencia que se elija como referencia para acumular las condenas posteriores por hechos anteriores, hay que estar a la que, globalmente considerada, resulte más favorable al ejecutado. Descartada una posible acumulación por ser perjudicial, es factible utilizar alguna de las sentencias refundibles para buscar nuevas combinaciones que puedan resultar más beneficiosas, siempre que se respete la regla a tenor de la cual en un bloque no puede integrarse ninguna condena por hechos sucedidos antes de la fecha de la sentencia más antigua de las que forman el grupo. Cabe hacer los cálculos manejando la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa, aunque siempre supeditados a la posibilidad de abono de la pena pecuniaria y consiguiente necesidad de recalcular en ese caso. En caso de sentencias que contengan condenas por varios hechos con fechas diferentes es posible su disgregación a efectos de llevarlos a bloques diferentes si de esa forma resulta un total favorable.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 10 de julio de 2023, recurso 10538/2021)

• Delito de abandono de familia en el impago de pensiones

Delito de abandono de familia. Impago de pensiones. Revisión de sentencia. Doble condena por impago de pensiones. Principio non bis in idem. Responsabilidad civil.

Se estima revisión por doble condena por impago de pensiones, donde el periodo determinante de tipicidad de la segunda sentencia se encuentra incluido en el de la primera de las condenas, aunque la responsabilidad civil abarca más mensualidades. La estimación del motivo de revisión citado conduce como regla general a la anulación de la segunda sentencia, ya que se viene proclamando que en casos de doble enjuiciamiento de la misma persona por el mismo hecho, debe darse prevalencia a la primera sentencia y declarar la nulidad e invalidez de la segunda, pues los efectos de la cosa juzgada material de las sentencias firmes impiden que los hechos puedan volver a ser juzgados, si bien, se mantiene en el porcentaje de indemnización no comprendido en la primera de las sentencias, en la idea de que la víctima no se vea perjudicada en la reparación que le ha sido reconocida por el periodo global del impago de pensiones, es decir, la sentencia que debe de ser anulada, habrá de serlo solo parcialmente, manteniendo su vigencia en relación a la responsabilidad civil en lo que corresponde a las mensualidades que la primera de las resoluciones no alcanzó.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 29 de junio de 2023, recurso 20981/2021)

Selección de doctrina REGISTRAL

• La declaración de unipersonalidad no puede confundirse con el contenido de la declaración de titularidad real

Registro de la Propiedad. Depósito de cuentas. Identidad de los titulares reales en una sociedad inscrita como unipersonal íntegramente participada por otra sociedad.

La obligación de presentar en el Registro Mercantil, junto con las cuentas anuales de las sociedades, el formulario referido a la «identificación del titular real de la sociedad» se introdujo por medio de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, que indicaba que tal modificación estaba motivada por la Directiva (UE) 2015/849 y manifestaba que, a la declaración objeto de depósito, «se dará la publicidad prevista en el artículo 30.3 de la directiva, con sujeción, en su caso, a las normas sobre protección de datos de carácter personal». Por medio del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, se procedió, entre otras cuestiones, a transponer la Directiva (UE) 2018/843 modificando la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Se le añaden dos disposiciones adicionales, la tercera y la cuarta, dedicadas respectivamente a la futura creación del registro de titularidades reales mediante Real Decreto, así como el carácter centralizador de la información recabada por otros registros, como el mercantil, y al acceso a los datos del registro en los términos establecidos en la Directiva.

En el caso del depósito de las cuentas anuales, entre cuyos documentos, a partir de la mencionada Orden JUS/319/2018 se incluyó la mención relativa a la identificación del titular real de la sociedad, la potestad calificadora atribuida al registrador se encuentra limitada en el artículo 280.1 de la Ley de Sociedades de Capital a comprobar «si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas», contenido que se reproduce en términos semejantes en el artículo 368 del Reglamento del Registro Mercantil. Es cierto que esta Dirección General ha venido sosteniendo que el control debe alcanzar también a la correspondencia entre la cifra de capital social inscrita y la que resulte del balance, ampliación de competencia que podría entenderse como un poder implícito amparado por el ordenamiento, aunque no escrito en la norma. Sin embargo, no se aprecia ninguna inherencia que sirva para apoyar una extensión de la potestad calificadora en este ámbito a declaraciones de ciencia de naturaleza extracontable. La declaración de unipersonalidad y su inscripción en el Registro Mercantil no puede confundirse con el contenido de la declaración de titularidad real depositada junto a las cuentas anuales. Ambas situaciones y su regulación responden a finalidades y necesidades completamente dispares lo que impide sin más, considerar la aplicación entremezclada de su régimen jurídico.

(Resolución de 9 de enero de 2023 (2ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 9 de febrero de 2023)

• Falta de adjudicación hereditaria a una arrendadora que pretende inscribir el contrato. Tracto abreviado

Registro de la Propiedad. Inscripción de una escritura de arrendamiento. Finca inscrita a favor de la arrendadora, viuda, con carácter ganancial. Falta de partición hereditaria de la que resulte la adjudicación.

El registrador señala como defecto la falta de concordancia con lo que consta en el Registro, esto es, la falta de tracto sucesivo, para lo cual deberá inscribirse la partición hereditaria del causante, de la que resulte que a la arrendadora se le adjudica la finca en proporción que constituya la mayoría de intereses en la comunidad, pues podría ocurrir que en la partición y liquidación de gananciales resultara otro tipo de adjudicación que concediera a otros llamados la mayor parte de los derechos sobre el inmueble. En consecuencia, estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta de la otorgante, no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido.

En este caso puede aplicarse el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido. Los casos en que se admite esta modalidad no constituyen una excepción al principio del tracto sucesivo en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva, en virtud del cual se impone, como regla general, el requisito de la previa inscripción, de forma que, por vía de principio, cada acto dispositivo ha de constar en un asiento propio o destinársele una inscripción separada, sin que en un mismo asiento consten varias inscripciones concatenadas. Es este encadenamiento formal de los asientos (un asiento por acto registrable) el que está sujeto a excepciones, admitiéndose ciertos supuestos en que se permite que en una misma inscripción consten varios actos dispositivos, siendo el último de ellos el que determinará la titularidad registral vigente. Por ello, sin necesidad de previa liquidación de la sociedad de gananciales ni partición de la herencia, el arrendamiento puede inscribirse si se otorga con la intervención del cónyuge viudo y de todos los herederos del causante.

Hay supuestos en los que, concurriendo todos los interesados –cónyuge viudo y herederos de los causantes en su caso– a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, no resultaría necesario, aunque el bien que se pretenda inscribir aparezca inscrito como ganancial, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación del mismo correspondería a cada interesado, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que, unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de los hijos y herederos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada.

(Resolución de 11 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 9 de febrero de 2023)

• Solicitud de denominación inscrita a favor de sociedad íntegramente participada y administrada por la solicitante

Registro Mercantil Central. Solicitud de certificación negativa de denominación. Identidad absoluta de la denominación solicitada con otra que consta previamente inscrita a favor de una sociedad íntegramente participada y administrada por la solicitante.

La atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles, al igual que ocurre con otras entidades a las que también se les reconoce aquélla, impone la necesidad de asignarles un nombre que las identifique en el tráfico jurídico como sujetos de derecho. Función identificadora que exige, lógicamente, que la atribución del nombre se produzca con carácter exclusivo, para evitar que quede desvirtuada si el mismo se asigna a dos entidades diferentes. Por esta razón, en el Derecho societario las leyes consagran ese principio de exclusividad por la vía negativa, al prohibir que cualquier sociedad ostente una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente. Así, dentro del ámbito de libertad en la elección de la denominación social que se configura en las normas, la preexistencia de una denominación idéntica a la que se pretende reservar se configura como un límite objetivo, consagrado por la Ley, al ejercicio de esa libertad de elección.

Tal es la situación que se produce en el supuesto de hecho en que se solicita certificación negativa de una denominación que el propio recurrente reconoce guarda una identidad absoluta con otra preexistente. No cabe afirmar que el consentimiento de la sociedad cuya denominación inscrita coincide con la solicitada excluye la prohibición de identidad pues ni dicho consentimiento individual puede imponerse al expreso contenido de la norma ni puede confundirse con el previsto en el artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil para los supuestos en el contemplados de identidad no absoluta, identidad sustancial o cuasidentidad contemplados en sus tres primeros apartados. Es la indeterminación de si en tales supuestos puede existir una identidad de denominación pese a no existir una identidad absoluta lo que justifica la exclusión de la prohibición cuando resulta el consentimiento de la sociedad afectada. Cuando no existe tal indeterminación por existir identidad absoluta de denominación no cabe hablar de dispensa por consentimiento pues la prohibición alcanza a todos, incluidas las sociedades solicitante y afectada.

(Resolución de 16 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 14 de febrero de 2023)

• Publicidad registral. Certificación del precio de una compraventa

Registro de la Propiedad. Solicitud de certificación en la que se consigne el precio de una transmisión. Acreditación de la representación. Abogado. Interés legítimo.

La presunción del apartado 3 del artículo 332 del Reglamento Hipotecario a favor de determinados profesionales les exime de acreditar el mandato recibido, pero no supone por sí sola una demostración o prueba de la existencia del interés legítimo, debiendo acreditarse tanto la cualidad de profesional del peticionario como la causa de la consulta, que debe ser acorde con la finalidad del Registro, tal y como dispone el propio precepto legal invocado en su inciso final. Sólo se presume el interés, conforme al artículo 221 de la Ley Hipotecaria, respecto de toda autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio o cargo. En nuestro caso, el abogado se identifica con su número de colegiado y facilita los datos de facturación de la titular registral colindante de la finca sobre la que solicita la certificación por lo que queda suficientemente acreditado por cuenta de quien actúa. La existencia del interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral, lo que, en el presente expediente, a juicio del registrador queda suficientemente probado; pero que dicho interés resulte acreditado no autoriza a que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos registrales, sino que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.

Ante una solicitud de publicidad formal, el registrador debe calificar, en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo y, en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información. La publicidad ha de ser para finalidades propias de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales o administrativas. No cabe para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos. Así, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, deberán quedar excluidos de la información suministrada aquellos datos que tengan la consideración de sensibles.

(Resolución de 19 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 14 de febrero de 2023)

• Depósito de cuentas. Verificación de la firma electrónica

Registro Mercantil. Depósito de cuentas. Falta de indicación en la certificación de acuerdos sociales del relativo a la aplicación del resultado. Verificación de la firma electrónica.

La Ley de Sociedades de Capital impone a los administradores de las sociedades la obligación de presentar, para su depósito en el Registro Mercantil, las cuentas anuales debidamente aprobadas por la junta general junto con el certificado que recoja el acuerdo de aprobación y demás documentación que en él se especifica, que podrán depositarse en soporte magnético. En desarrollo de esta habilitación, este Centro Directivo ha dictado diversas normas regulando la forma de presentación de las cuentas anuales en soporte distinto al tradicional en papel. Esta regulación no sólo ha tenido por finalidad facilitar el cumplimiento de la obligación legal de depósito de las cuentas anuales por medios informáticos sino hacerlo en términos que se respeten escrupulosamente los requisitos de correspondencia exigidos por la Ley de Sociedades de Capital y el Reglamento del Registro Mercantil entre las cuentas presentadas y el acuerdo de aprobación; o lo que es lo mismo, que cualquiera que sea el soporte de presentación quede garantizado que las cuentas presentadas son precisamente las aprobadas por la junta general de la sociedad.

En el supuesto de presentación a depósito de cuentas anuales en formato electrónico mediante comunicación telemática con firma electrónica, la correspondencia entre el archivo que las contiene (en formato estándar, zip) y el archivo que contiene el certificado del acuerdo aprobatorio de la junta se lleva a cabo por la propia aplicación que genera automáticamente el algoritmo o huella digital al llevar a cabo la incorporación de los archivos. Por su parte el registrador debe verificar que las firmas electrónicas de quien realiza el envío, así como de los firmantes de la certificación de aprobación de los acuerdos son debidamente validadas por la aplicación informática correspondiente (plataforma VALIDE del gobierno de España u otra que realice la misma función), por tratarse de prestadores comprendidos en la lista de confianza a que se refiere el artículo 22 del Reglamento Europeo. En el caso de las firmas electrónicas de los firmantes de la certificación del acuerdo de junta sólo si las firmas electrónicas son debidamente validadas puede establecerse la debida correspondencia con quienes, según Registro, están legitimados para ello. Esta es la situación que se produce en el supuesto de hecho. La falta de validación de la firma electrónica del firmante del certificado del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales impide tener a la firma electrónica como puesta y producir los efectos previstos. No siendo objeto de validación la firma electrónica que resulta del certificado presentado telemáticamente, resulta imposible establecer la correspondencia entre el firmante y la persona legitimada para hacerlo, conforme al contenido del Registro.

(Resolución de 24 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 14 de febrero de 2023)