Indemnización por pérdida de oportunidad en el retraso de diagnóstico de un cáncer
Responsabilidad patrimonial de la administración Pública. Servicio de salud. Perdida de oportunidad. Retraso en diagnóstico. Indemnización. Daño moral. Principio de reparación íntegra del daño. Indemnización que el Servicio de Saludo Gallego debe pagar a un paciente por daño moral procedente de una pérdida de oportunidad por retraso en el diagnóstico de un cáncer.
No cabe obviar la situación de mayor vulnerabilidad en la que se encuentra el demandante tras la extirpación de bazo y parte de páncreas, y que no puede considerarse solventada por el hecho de que se le pongan más vacunas, al tiempo que destaca que también ha de valorarse que esa situación “supone una mayor intolerancia alimentaria a la mayor parte de comidas grasas, algunas verduras, con problemas digestivos y molestias abdominales”, así como que “tampoco puede desconocerse la existencia de hernia postquirúrgica” y que “resulta indudable la existencia de un trastorno ansioso-depresivo reactivo a la situación por parte del paciente”.
En el caso de la pérdida de oportunidad, el daño que se indemniza no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. Por tanto, señala que ha de valorarse la pérdida de una alternativa de tratamiento, “lo cual se asemeja, en cierto modo, al daño moral, que es el concepto indemnizable”.En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.
La utilización de los baremos regulados para la valoración de daños causados en accidentes de circulación no es vinculante en este ámbito, sin perjuicio de que puedan utilizarse a título meramente orientativo. La indemnización que, como daño moral procede por esa pérdida de oportunidad, considera que la cantidad de 64.466 euros que se había reconocido en la sentencia de primera instancia es insuficiente, por lo que ha decretado su incremento, hasta los 90.000 euros.
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo contencioso administrativo, de 14 de noviembre de 2023, recurso 830/2023)
Nulidad de Ordenanza que prohíbe estufas de gas en terrazas de hostelería
Dominio Público. Terrazas. Potestad para dictar reglamentos. Ordenanzas. Procedimiento de elaboración. Motivación. Trámite de audiencia. Prohibición de estufas de gas. Contaminación atmosférica. Medio ambiente.Anulada la prohibición del Ayuntamiento de instalar estufas de gas en las terrazas de bares y cafeterías de la ciudad, al entender que la ordenanza que las proscribía carece de estudios sobre el nivel y los efectos contaminantes de las emisiones de dióxido de carbono de estas calefacciones frente a otras energías, como las eléctricas, ni sobre el porcentaje o proporción en que estos aparatos contribuyen a las emisiones de gases de efecto invernadero en relación con las distintas fuentes contaminantes. Se señala que en el expediente administrativo se echan también en falta informes o análisis sobre la eventual adopción de medidas alternativas a la finalmente adoptada en enero pasado, así como un análisis o una somera ponderación de los distintos intereses en juego.
Si bien no resulta exigible seguir el trámite previo de consulta pública previsto en el artículo 133.1 en el procedimiento de elaboración de las ordenanzas fiscales municipales, el déficit en la justificación de la medida adoptada, vulnera los principios que impone el art. 129.1 de la actual Ley de Procedimiento administrativo, que obliga a las administraciones a dar cuenta o justificar la finalidad y contenido de cualquier norma reglamentaria.
Retirar del espacio urbano todo aquello que aumente la contaminación atmosférica, no ha sido suficiente motivación para los magistrados ya que se exige que se determinen “las ventajas y las cargas que puedan resultar, tanto de las medidas que se adopten como de las que se dejan de adoptar”, para poder ponderar los diferentes derechos en juego.
No se pone en duda, la amplia potestad discrecional de Ayuntamiento, como titular del dominio público sobre el suelo en el que se instalan las terrazas, para establecer el régimen jurídico de los elementos que puede implantar el ciudadano o empresa que obtiene la correspondiente autorización de uso de terraza, pero, no es menos cierto que el ejercicio de dicha amplísima potestad discrecional no puede ignorar las exigencias y principios de buena regulación” contemplados por la ley.
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo contencioso administrativo, de 15 de diciembre de 2023, recurso 253/2022)
Extensión de las garantías constitucionales del derecho de defensa a los procedimientos sancionadores
Sanciones. Extranjería. Expulsión del territorio español. Principio de proporcionalidad. Caducidad del procedimiento administrativo. Incorporación de elementos en la propuesta de resolución que no figuraban en el acuerdo de incoación. La aplicación de las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto son manifestación de la potestad punitiva del Estado, particularmente del derecho de defensa, implica no solo que el interesado sea emplazado y tome conocimiento de la incoación del procedimiento, sino que tenga oportunidad de alegar en el curso del mismo lo que a su derecho convenga y aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes.
La propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente que incorpora datos fácticos que no figuraban en el acuerdo de incoación, y que resultan relevantes puesto que sirven para sustentar la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, lesionan el derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador. El hecho de que el demandante de amparo disfrute posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto considera oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsana la vulneración ocasionada, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio.
El deber de motivación en el ámbito sancionador incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. Concretamente, en relación con la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se pueda imponer, en lugar de la sanción de multa, la de expulsión del territorio nacional, la imposición de esta sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la administración.
En el caso objeto del presente recurso, esos hechos nuevos incorporados a la propuesta de resolución no implicaban una nueva calificación jurídica ni tampoco la imposición de una sanción distinta de la anunciada, pero sí eran relevantes desde el punto de vista de la licitud de la opción de la administración en favor de la sanción de expulsión frente a la de multa, pese a lo cual no le fue posible al demandante de amparo cuestionar la relevancia de esa detención mediante los documentos acreditativos del archivo en el procedimiento correspondiente, así como tampoco alegar la falta de notificación de la resolución sancionadora y su prescripción, algo que solo pudo hacer en la vía judicial. Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo dispusiera posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador.
(Sentencia del Tribunal Constitucional 150/2023, de 20 de noviembre de 2023, Sala Segunda, rec. de amparo núm. 5467/2019, BOE de 21 de diciembre de 2023)
El TC declara inconstitucional y nula la suspensión de expropiaciones de la DT 11ªde la Ley valenciana de urbanismo
Urbanismo. Expropiación. Derecho de propiedad. Seguridad jurídica. Inconstitucionalidad y nulidad de la DT 11ª de la Ley valenciana de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, sus reformas y su refundición. El precepto de la Ley 5/2014 cuestionado, la disposición transitoria undécima, suspendía hasta el 31 de diciembre de 2018 los plazos para ejercer la expropiación rogada que regulaba el art. 104 de la referida ley; sus sucesivas modificaciones en 2018, 2019 y 2020 y su refundición en la actual disposición transitoria vigésima del Decreto Legislativo 1/2021 extendieron tal suspensión hasta el hasta el 31 de diciembre de 2023. La Sala promotora de la cuestión estima que dicho precepto puede ser contrario al principio de seguridad jurídica, especialmente en atención a sus sucesivas prórrogas, al provocar en el destinatario una ausencia de certeza, frustración de sus expectativas e imprevisibilidad. Además, entiende que dicha disposición también vulnera el derecho de propiedad al producir un vaciamiento económico del derecho de propiedad que no se encuentra motivado en los fines atinentes a su función social.
Efectivamente, no se ha respetado el justo equilibrio entre las exigencias del interés general de la comunidad y las de la protección de los derechos fundamentales del individuo, al que se le obliga a soportar una carga excesiva al impedir el legislador durante un periodo prolongado de tiempo su derecho a instar a la administración a que expropie sus terrenos. Si el plazo para instar la expropiación rogada se fija en el art. 104 del Decreto legislativo 1/2021 en cinco años desde la entrada en vigor del plan sin que la administración lleve a efecto la expropiación de dichos terrenos, los propietarios deben esperar ahora otros siete años más para instar dicha expropiación. Y ello siempre y cuando el legislador no vuelva de nuevo a prorrogar dicho plazo unos días antes de su expiración, tal y como ha venido aconteciendo, dado que la suspensión inicial se ha ido prolongando sucesivamente sin previsibilidad alguna. Esta extensión, se ha hecho de forma arbitraria y sin justificación alguna, y ha impedido que los particulares insten las medidas de protección de su derecho de propiedad que cabe legítimamente esperar de la administración: la expropiación de sus terrenos.
Al despojar a los administrasdos de esta facultad prevista legalmente se les aboca de nuevo a una situación de incertidumbre en la que, teniendo una expectativa de expropiación, no son expropiados por la administración, incertidumbre que se pretende precisamente evitar con el instituto de la expropiación rogada; se produce la paradoja de que no solo la administración no cumple con su deber de expropiar los terrenos afectados por el planeamiento urbanístico sino que tampoco permite que los titulares de dichos terrenos puedan instarle a que lleve a cabo dicha expropiación, a la que tienen derecho ante el perjuicio patrimonial que les produce su inactividad. Esta extensión temporal de la incertidumbre, a las que se somete a los propietarios de dichos terrenos tiene sin duda alguna incidencia en la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses, jurídicamente tutelados. Ahora bien, ello no conlleva necesariamente que la medida sea inconstitucional, pues deben valorarse las circunstancias concretas, de modo que la injerencia en el ámbito garantizado por el principio de seguridad jurídica podría ser acorde con la Constitución si tuviera un fin legítimo. En el supuesto de la disposición transitoria undécima de la Ley 5/2014 (disposición transitoria vigésima del texto refundido aprobado por el Decreto legislativo 1/2021) no existe ninguna justificación, ni garantía alguna aparejada, respecto a las injerencias en la seguridad jurídica que la suspensión de los plazos para solicitar y tramitar la expropiación rogada provoca. Y el legislador no ha puesto tampoco de manifiesto que dichos preceptos tuvieran como objeto salvaguardar otro bien o valor constitucional que se considere merecedor de protección.
Por lo expuesto, procede declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la disposición transitoria undécima de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de la Comunitat Valenciana, en su redacción original dada por la Ley 13/2016, y en sus posteriores redacciones (tras las modificaciones operadas por las leyes 27/2018, 9/2019, y 3/2020), así como de la disposición transitoria vigésima del texto refundido aprobado por el Decreto legislativo 1/2021, por contradecir el art 9.3 CE y el art. 33 CE.
(Sentencia del Tribunal Constitucional 168/2023, de 22 de noviembre de 2023, Pleno, Cuestión de inconstitucionalidad núm. 1096/2022, BOE de 21 de diciembre de 2023)