La reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 2013, dictada en Sala General, analiza el caso de un trabajador que, prestando servicios en turno rotatorio de mañana y tarde, solicita que los miércoles sean siempre de turno de mañana, a fin de poder estar con su hija menor ese día de la semana en virtud del régimen de visitas fijado por resolución de un juzgado de primera instancia.
La pretensión fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria pero, recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de Canarias/Las Palmas, al acoger favorablemente el recurso interpuesto por el propio actor, la estimó con el argumento principal de que, ponderando los intereses en juego, le parecía razonable privilegiar la conciliación de la vida familiar con base en el artículo 34.81 del Estatuto de los Trabajadores (ET), pues, de no hacerse así, quedaría vacía de contenido esa disposición legal y la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, ya que al no contemplarse en el Convenio Colectivo de aplicación el derecho postulado, sería preciso llegar a un acuerdo con el empresario que, de no darse, como es el caso, desactivaría el espíritu y la letra de la mencionada Ley Orgánica y de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
Hasta la fecha el Tribunal Supremo venía entendiendo que en las solicitudes de adecuación de jornada y horario en las que no se postulaba reducción alguna de la jornada de trabajo, cabía la utilización del proceso ordinario y no la modalidad prevista en el artículo 138 bis2 de la LPL (actual 139 de la LRJS), lo que suponía que la sentencia dictada en instancia no era firme, pudiendo interponerse frente a ella recurso de suplicación (STS, Sala de lo Social, de 18 de junio de 2008 y de 24 de abril de 2012).
La razón esgrimida tenía su fundamento en la imposibilidad de declararse el derecho a la concreción horaria en un supuesto de no reducción de jornada mediante una interpretación extensiva del artículo 37.63 del ET, lo que vedaba el acceso al procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la LPL, cuya cita efectúa el ET con el fin de ventilar, exclusivamente, las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos para la reducción de jornada por guarda legal.
Ahora el Alto Tribunal le da la vuelta a la tortilla a esta doctrina, plenamente asentada, al afirmar que desde el 24 de marzo de 2007, la disposición adicional decimoséptima del ET4 (introducida por la Ley Orgánica 3/2007) remitía cualquier discrepancia en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, al procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la LPL. Y como quiera que este precepto, ya establecía entonces el carácter firme de la sentencia dictada en instancia, lo procedente es declarar, en el caso analizado, la nulidad de todas las actuaciones practicadas con posterioridad, incluida la sentencia dictada en suplicación por el TSJ.
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