Esta vez es el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, n.º 22 de Madrid de 15 de diciembre de 2015, recurso n.º 112/2014 el que eleva una nueva cuestión de inconstitucionalidad sobre los arts. 107 y 110.4 del RDLeg. 2/2004 (TR LHL).

En el caso que se enjuicia,  en la transmisión concreta, la parte actora ha traído a este recurso elementos probatorios que pudieran determinar que en sentencia se pudiera declarar probado que el incremento real de valor de las fincas objeto de las liquidaciones impugnadas ha sido muy inferior al que resulta de la aplicación de los porcentajes previstos en el art.107 TRLHL.

El problema de la constitucionalidad de los arts 107 y 110.4 TRLHL queda circunscrito a los supuestos como el de estos autos, en los que se establece una ficción legal que permite gravar incrementos de valor en cuantía ficticia, en tanto que alejados de los verdaderamente producidos en la realidad y, por ende, desconocedores de la verdadera capacidad económica.

En estos supuestos, el juez o tribunal no tiene margen de interpretación, como en el supuesto de inexistencia absoluta de incremento de valor/hecho imponible, sino que está compelido a convalidar la aplicación de la regla del art. 107  TRLHL que ha hecho la Administración. La cuestión no puede resolverse por sencillo expediente de "inaplicar” las normas tributarias citadas, tal como han sostenido algunos pronunciamientos judiciales en supuestos parecidos [Vid. STSJ de Castilla La Mancha de 17 de abril de 2012, recurso n.º 393/2010] y sustituir ese procedimiento de liquidación por otro distintos, por adecuado y "justo" que pueda parecer al órgano judicial sentenciador. No es en absoluto, ni puede ser, la función de los jueces y tribunales erigirse en "creadores" del Derecho", sino muy al contrario, están compelidos por el contenido de las normas a su debida aplicación, "ex" art. 117 CE.

En este ámbito, no cabe que el juez de lo contencioso-administrativo sustituya las reglas de cuantificación establecidas en una norma con rango de ley formal por otras distintas.

Por ello procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts. 107 y 110.4 RDLeg. 2/2004 (TRLHL), por posible infracción del principio de capacidad contributiva del art. 31 CE e igualdad del art. 14 CE.

Los motivos que justifican este planteamiento son los mismos que han alegado otros Juzgados (Vid. Auto del Juzgado  de lo Contencioso-Administrativo, n.º 3 de Donostia- San Sebastián de 5 de febrero de 2015 y Auto del el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz, de 22 de diciembre de 2015). Estos preceptos  someten a gravamen un incremento del valor de los terrenos inexistente y además, ficticio, sin posibilidad de prueba en contrario por parte del sujeto pasivo, vulnerando lo dispuesto en el art. 31 de la CE en lo relativo a la infracción del principio constitucional de capacidad económica y lo dispuesto en el art. 24 de la CE en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva al establecer una regla legal de cuantificación de la base imponible que no puede sustituirse por prueba en contrario, más allá de un mero error en la aplicación de las reglas objetivas de cuantificación.