El fin último de la absorción era aprovechar bases imponibles generadas por la entidad que se va a absorber. Si se deniega el régimen especial tampoco cabe admitir la compensación de las bases negativas de la absorbida.

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 15 de septiembre de 2017, no admite la compensación de BIN de la absorbida por la absorbente, pues ello es un efecto propio de la sucesión universal, que en el presente caso no se produce. Si no se ha producido una sucesión universal, no puede la absorbente adquirir los créditos fiscales de la absorbida. Si se juzga que la absorción se ha llevado a cabo con fines de fraude o evasión fiscal constituidos, precisamente, por la única intención de aprovechar bases imponibles generadas por la entidad que se va a absorber- no tendría sentido alguno denegar el régimen especial y, al tiempo, admitir la procedencia de esa compensación de bases en que radicaría la esencia de esa finalidad evasiva.

La entidad absorbida era una entidad en liquidación, con importantes BINs y que había rescindido los contratos con sus trabajadores. La única pretensión de la absorbente era aprovechar las bases imponibles negativas (BIN). El rechazo tributario de la fusión, por no haber existido un negocio jurídico válido que justifique la fusión, comporta el rechazo total a todos sus efectos, también la transmisión del negocio celebrado. La compensación de las BIN generadas por la absorbida solo es admisible en el contexto de la aplicación del régimen especial. Si se juzga que la absorción se ha llevado a cabo con fines de fraude o evasión fiscal constituidos, precisamente, por la única intención de aprovechar bases imponibles generadas por la entidad que se va a absorber- no tendría sentido alguno denegar el régimen especial y, al tiempo, admitir la procedencia de esa compensación de bases en que radicaría la esencia de esa finalidad evasiva.

En este caso está suficientemente probado que la única motivación para llevar a cabo la fusión era la fiscal; lo único que se pretendió fue obtener una ventaja fiscal. Y por ello, porque la norma incumplida es clara, porque se aprecia responsabilidad por parte del sujeto pasivo en la comisión de la infracción (responsabilidad o culpabilidad que exige la Ley para poder determinar la concurrencia del elemento subjetivo inherente a la punibilidad de cualquier ilícito) y porque no se aprecia en su conducta ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad se confirma en el presente caso la existencia del elemento subjetivo de la infracción. No puede negarse la existencia de culpabilidad cuando, como en el caso de autos, la recurrente acude a una operativa artificiosa. El artificio implica necesariamente una intención de obtener una ventaja fiscal improcedente, que requiere necesariamente el elemento cognitivo y volitivo, encaminado a la realización de una operativa que no responde a la operación económica real, para obtener una ventaja fiscal. En este caso se acude a una absorción, que no lo es, porque la entidad absorbida, además de pertenecer a los titulares de la absorbente, se encuentra en liquidación en el momento de la absorción. La recurrente no puede ampararse en la complejidad de la operación que ella misma ha diseñado con la finalidad de disfrutar indebidamente de un régimen fiscal menos gravoso que el corresponde a la real operación