Condena a los administradores por déficit concursal en concursos culpables

Concurso. Incidente concursal de calificación del concurso. Irregularidades contables graves. Condena por déficit concursal. Incidente de calificación del concurso de una cooperativa agraria como culpable, tras la solicitud de una acreedora de la concursada así como de la administración concursal. La Audiencia declaró la calificación de culpable del concurso así como la inhabilitación de los miembros del Consejo rector de la cooperativa y su condena al pago del déficit concursal.

La sala en casación parte de que la base de que la calificación de culpable del concurso no resulta cuestionada, sino que únicamente se plantea que la Audiencia ha condenado al consejo rector al pago del déficit concursal de forma automática, sin tener en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de cada uno de los miembros, tal y como exige la jurisprudencia de la Sala. En el presente caso, el automatismo tanto de la solicitud como de la concesión de la condena por el déficit concursal no se ajusta a la jurisprudencia, ya que las carencias relacionadas con la gestión empresarial se manifestaron casi desde el primer momento, a lo que hay que añadir que los miembros del consejo rector, agricultores sin retribución alguna por razón de su cargo, desempeñaron sus funciones sin apoyo alguno mercantil, fiscal o contable que les advirtiera de la situación real de la cooperativa. La estimación del recurso determina la no condena por déficit concursal de los miembros del Consejo rector de la cooperativa. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil,  de 31 de octubre de 2018, recurso 2994/2015)

Legitimación de la concursada para recurrir en apelación una sentencia que resolvió una demanda interpuesta por la propia concursada

Concursal. Ejercicio de acciones del concursado. Legitimación de la concursada para recurrir en apelación una sentencia que resolvió una demanda interpuesta por la propia concursada, con la autorización de la administración concursal.

Para la ratio del art. 54 LC (ejercicio de acciones del concursado), no es necesario imponer siempre la sustitución procesal de la concursada por la administración concursal cuando hubiera un cambio del régimen de intervención al de suspensión de facultades patrimoniales, y por eso no lo prevé. Los intereses del concurso, representados en este caso por no asumir innecesariamente riesgos de gastos y costas a cargo de la masa activa, están garantizados en cuanto que de la misma manera que para interponerse la demanda fue necesaria la conformidad de la administración concursal, para recurrir también lo será.

No obstante, esta interpretación debe hacerse compatible con los efectos previstos en el art. 145 LC para el caso de la apertura de la fase de liquidación (suspensión de facultades patrimoniales de la concursada). Al asumir la administración concursal la representación de los intereses patrimoniales de la concursada, está legitimada para, si lo estima necesario, instar la sustitución procesal de la concursada, al modo en que se prevé en el art. 51.2 LC respecto de los procedimientos instados antes del concurso. Así, mientras la administración concursal no se persone y solicite la sustitución procesal de la concursada, esta sigue legitimada para continuar con el procedimiento, aunque para recurrir en apelación necesite la conformidad de la administración concursal ex art. 54.2 LC. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil,  de 15 de octubre de 2018, recurso 3833/2015)

Nulidad de los contratos marco, swap y póliza de crédito por vicio en el consentimiento. Renuncia a ser tratado como cliente minorista

Contratos bancarios. Nulidad por error vicio en el consentimiento. Renuncia a ser tratado como cliente minorista. Invalidez. El litigio causante de los presentes recursos de casación versa sobre la nulidad de los contratos marco, swap y póliza de crédito concertada entre las partes. Todos los contratos impugnados integran una única relación jurídica. En el momento de la firma de los contratos litigiosos estaba en vigor el art. 78.bis.2 LMV, conforme al cual, los clientes que no entran en el concepto legal de clientes profesionales que suministra la propia ley pueden solicitar y renunciar de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, pero la admisión de la solicitud y renuncia queda condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Siendo evidente que el cliente minorista es el que ha de recibir el mayor grado de protección, porque cuenta con menor experiencia y conocimientos del mercado financiero.

En el caso, la demandada no ha acreditado que se hubieran cumplido las exigencias legales para que fuera válida la renuncia de la actora a ser tratada como minorista, y solo consta la firma del impreso de renuncia proporcionado por la entidad, por lo que la actora debe ser considerada como minorista. Bajo la normativa MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Para que el Banco quede exonerado de sus deberes de información respecto de los clientes minoristas, no es suficiente que en la documentación contractual se haga constar que no hay labor de asesoramiento por parte de la entidad y que corre de cuenta del cliente informarse. El incumplimiento de los deberes legales no da por sí lugar a la apreciación de error, pero permite presumirlo.

En el caso, la demandada no ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa vigente, sin que sea suficiente la información contenida en el propio contrato o en los folletos informativos que no vaya acompañada de la información sobre las consecuencias económicas de una caída abrupta de los tipos de interés. En consecuencia, se declara la nulidad de los contratos y la retrotracción del saldo a la fecha anterior a la primera liquidación, privando de eficacia a todas las liquidaciones y cargas generadas por el swap así como a la obligación de pago de todo coste de cancelación. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 19 de septiembre de 2018, rec. 2413/2015)

Disolución de sociedad por cese en el ejercicio de la actividad que constituye su objeto social. Tenencia de participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social

Sociedades mercantiles. Disolución por cese de actividad que constituye el objeto social. Tenencia de participaciones de una sociedad con idéntico o análogo objeto social. El ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales. Es necesario el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social. En el caso, la sociedad cuestionada enajenó el complejo turístico cuya explotación constituía hasta ese momento su actividad social y con el precio obtenido en esa venta entró a participar, junto con otros inversores, en el capital social de una sociedad con análogo objeto social y cuya actividad consistía en la explotación de un establecimiento hotelero de mayor envergadura, de la que pasó a tener un importante porcentaje del capital social. No puede considerarse que exista tal actividad cuando los órganos de la sociedad, que carece por completo de cualquier elemento personal o patrimonial y cuya cifra de negocio es cero, no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, idéntico o análogo al de la sociedad titular de las acciones o participaciones. Los órganos sociales de la sociedad cuestionada no han adoptado acuerdo alguno sobre qué postura debía adoptar esta sociedad en las juntas de la sociedad participada, ni tampoco, a la vista de la importancia del paquete accionarial, que ha sido cercano al 50%, han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a la sociedad discutida en los órganos de administración de la participada. La mera presentación de declaraciones del impuesto de sociedades, la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales y la contratación de profesionales que defiendan a la sociedad en los litigios frente a la Hacienda Pública no constituyen por sí solos el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 9 de octubre de 2018, rec. 3898/2015)

Intervención de las asociaciones de consumidores en los litigios. Consentimiento. Crédito al consumo. Cláusulas abusivas

Protección de los consumidores. Principio de equivalencia. Cláusulas abusivas. Créditos al consumo. Intervención de las asociaciones en defensa del consumidor. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de equivalencia, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite a una organización para la defensa de los consumidores intervenir, en interés del consumidor, en un procedimiento monitorio que afecta a un consumidor individual y formular oposición contra el requerimiento de pago sin la impugnación de este por el referido consumidor, siempre que la citada normativa someta efectivamente la intervención de las asociaciones de consumidores en los litigios incluidos en el ámbito del Derecho de la Unión a condiciones menos favorables que las aplicables a los litigios incluidos exclusivamente en el ámbito de aplicación del Derecho interno, lo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, previendo, en la fase en que se dicta un requerimiento de pago contra un consumidor, el control del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, por una parte, confía a un funcionario de un órgano jurisdiccional, que no tiene la condición de magistrado, la competencia para emitir ese requerimiento de pago y, por otra parte, prevé un plazo de quince días para formular oposición y exige que esta última debe motivarse en cuanto al fondo, siempre que tal control de oficio no esté previsto en la fase de la ejecución del referido requerimiento, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato de crédito al consumo, por una parte, no indica la tasa anual efectiva, sino que contiene solamente una ecuación matemática del cálculo de esa tasa anual efectiva que no está acompañada de los elementos necesarios para proceder a ese cálculo y, por otra parte, no menciona el tipo de interés, tal circunstancia es un elemento decisivo en el análisis del órgano jurisdiccional de que se trate relativo a si la cláusula de ese contrato relativa al coste del crédito está redactada de manera clara y comprensible en el sentido de la referida disposición. (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Octava, de 20 de septiembre de 2018, asunto C-448/17)