La continuidad delictiva en delitos contra el patrimonio que ya ha apreciado el perjuicio total causado
Delito continuado y delitos contra el patrimonio. Apropiación indebida. Administrador de sociedades. Distracción de cantidades desviándolas a cuentas propias. La doble instancia. Tiene razón el recurrente en cuanto que el argumento de la sentencia es rechazable pues ha tenido en cuenta la continuidad delictiva para aplicar el subtipo del art, 250.1.5º CP y en esta apreciación se ha agotado la virtualidad del delito continuado. Tratándose de una infracción contra el patrimonio, atendiendo al perjuicio total causado, conforme al art 74.2 CP, no dándose la notoria gravedad unida a la afectación del perjuicio a una generalidad de personas, no cabe la exacerbación de la pena imponiéndola como superior en grado.
Doctrina y Jurisprudencia han destacado el hecho de que frente a la sentencia que ponga término a la primera instancia el legislador disponga un recurso ordinario, como el de apelación, no significa que a través de dicho medio de impugnación puedan las partes procesales obtener una nueva primera instancia, es decir, la instauración de un nuevo proceso que repitiendo la práctica de la prueba y pudiendo incorporar novedosas pretensiones u originales medios de ataque y defensa que no emplearon por las razones que fuese, en dicho primer grado jurisdiccional.
En el derecho comparado conviven dos diferentes sistemas: el de la apelación plena y el de la apelación limitada y en la práctica son mucho mayores en número y entidad las desventajas del sistema pleno que los inconvenientes derivados del sistema limitado, y es por ello por lo que prima éste último, imponiéndose un modelo limitado corregido como el reconocido en nuestro ordenamiento que admite parcialmente y solo en casos justificados la práctica de determinadas pruebas en la segunda instancia. Ello implica, indudablemente, determinadas limitaciones en cuanto a la revisión de la valoración probatoria, que se concretan en el respeto al principio de inmediación y a las impresiones directas que esta lleva consigo. Pero no impide una revisión táctica en todo aquello en que el tribunal revisor pueda situarse en cuanto al medio de prueba de la misma o en similar posición a la que se encontraba el órgano de instancia (por ejemplo prueba documental). En consecuencia cabe al tribunal de apelación revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias. Decir que el artículo 14.5 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos no impone un determinado sistema de doble instancia, sino únicamente la sumisión de la condena a un Tribunal Superior, habiendo estimado nuestro Tribunal Constitucional que incluso el recurso extraordinario de casación cumple este requisito. Incluso en Supremo ya ha declarado que hoy por hoy, es la casación el único recurso disponible en materia de delitos graves. Tal recurso, según viene siendo interpretado, tiene la suficiente holgura y elasticidad como para cubrir, aunque se consiga a costa de flexibilizar la naturaleza de la casación, esa exigencia de los tratados internacionales. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 10 de julio de 2019, recurso 1146/2018)
Descubrimiento y revelación de secretos y el acceso por médico a la historia clínica de su exmujer
Delito de descubrimiento y revelación de secretos, Datos de carácter personal. Historia clínica. Acceso por médico a la historia clínica de su exmujer, en su condición de médico del Servicio de Salud de Castilla La Mancha en el Centro de Atención Primaria, disponía de acceso, con nombre de usuario y clave personal individualizada, al historial clínico de los pacientes de dicho servicio, accediendo a través del programa informatizado de consulta clínica, aprovechándose de su empleo, al historial clínico de su esposa, sin conocimiento ni autorización de ella, y sin que concurriera motivo por su actuación asistencial, si bien, no quedó acreditado que fruto de los accesos hubiera tenido conocimiento de datos nuevos y distintos a los referenciados de salud, personal, familiar, o de otra índole, relativos a ella. La cuestión deducida en el recurso plantea, por lo tanto, el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal.
La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica y pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización.
En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles y no consta acreditado el perjuicio de la querellante ni tampoco que el acusado actuara con ánimo de causárselo. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 17 de junio de 2019, recurso 831/2018)
Falsedad de las cuentas anuales de la Caja de ahorros del Mediterráneo
Delitos societarios. Falsedad contable. Falsedad de la información económico-financiera para atraer a inversores. Manipulaciones informativas. Caja de ahorros del Mediterráneo. Falsedad de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de una sociedad.
Con la tipificación del delito continuado de falsedad de las cuentas sociales se fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros. Será necesario que aparezca acreditado suficientemente, en primer lugar, que el acusado es administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación. En segundo lugar, que las cuentas o los otros documentos a los que se refiere el precepto, han sido falseadas, es decir, alteradas o modificadas en relación a lo que debería ser su contenido correcto, o dicho de otra forma, que su contenido no es el que debería ser, ocultando así la verdadera situación económica o jurídica de la entidad ocultando datos verdaderos, que deberían figurar en el documento, o introduciendo datos falsos. En tercer lugar, que ese falseamiento de las cuentas es idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero. Y, en cuarto lugar, que el acusado ha intervenido de alguna forma relevante en la formulación, confección o configuración de las cuentas o de los otros documentos mencionados.
El objeto material sobre el que debe recaer este delito, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, pero también se incluyen los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma.
Desde el tipo subjetivo, es preciso el dolo. Es bastante con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, que el documento contiene datos que no responden a la realidad, bien porque se hayan incluido inicialmente o bien porque hayan sido alterados con posterioridad. Respecto del perjuicio, basta el dolo eventual.
Los hechos delictivos no vienen integrados por las operaciones de titulización, sino por la forma en que las mismas han sido contabilizadas.
En casos de delitos cometidos en el ámbito de las organizaciones empresariales, no puede limitarse la responsabilidad penal exclusivamente a quienes materialmente ejecutan los actos típicos. La doctrina y la jurisprudencia admiten la responsabilidad del "hombre de atrás". El alejamiento del sujeto de los actos típicos, ejecutados por otros, no siempre permite excluir su responsabilidad.
Esta posibilidad no puede interpretarse de manera que el mero desempeño de un cargo suponga la exigencia de responsabilidad penal y la condena. Será necesario acreditar alguna intervención o actividad que suponga decisión, dirección, impulso, o cualquier otra modalidad que indique que el acto delictivo depende de aquel o que ha intervenido o participado de alguna forma en el mismo.
Si bien la jurisprudencia admite la posibilidad de apreciar delito continuado cuando el falseamiento de las cuentas se produce en varios ejercicios, cuando el falseamiento se produce en el mismo ejercicio y sobre los mismos aspectos, con reiteración del mismo dolo, aunque se manifieste en distintos actos, el recurso a la figura de los actos o comportamientos globales permite apreciar un solo delito aunque ejecutado en distintas acciones.
El falseamiento de la información económico-financiera debe ser objeto de comunicación pública, con la finalidad específica de obtener una captación de capital. No se sanciona, pues, a quien la pública o difunde o la remite a otros para su publicación o difusión, sino a quien la falsea. Quedan excluidas las falsedades burdas incapaces por sus propias características, de alterar el tráfico jurídico. Ha de apreciarse, por lo tanto, una mínima capacidad de la información falseada para captar la inversión o el crédito. Y en el tipo subjetivo es necesario el dolo, que debe abarcar la falsedad de la información, y un elemento finalista consistente en la finalidad de obtener una aportación de capital.
En cuanto al concurso de leyes, cuando ambos preceptos (282 bis y 290) fueran aplicables al concurrir todos los requisitos de ambos delitos, resultaría de aplicación el artículo 282 bis, más especial en cuanto que se refiere a entidades emisoras de valores, lo que no se exige en el artículo 290, con mayor concreción respecto del objeto material. O, en un segundo aspecto, prescindiendo de la especialidad y atendiendo al principio de alternatividad, castigando con mayor pena que el artículo 290 CP. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 22 de julio de 2019, recurso 2975/2017)
La Tutela judicial como derecho al proceso frente a la jurisdicción universal: el caso José Couso
Tutela judicial efectiva. Acceso al proceso. Delitos de guerra fuera del territorio nacional cometidos por extranjeros. Jurisdicción universal. Sobreseimiento. Motivación. Caso José Couso. El art. 24.1 CE no alberga dentro de sí por efecto indirecto del artículo 10.2 CE un principio de jurisdicción universal absoluta o una prohibición de restricción del ámbito legislativo de la misma; la eventual contradicción entre la regulación interna (art. 23.4 LOPJ) y los convenios y tratados internacionales relativos a la jurisdicción universal tampoco determina, por sí misma, violación alguna del artículo 24.1 CE, pues estamos ante un juicio de aplicabilidad (control de convencionalidad), que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y que tiene, por tanto, con carácter general, una dimensión infra-constitucional.
No puede afirmarse que el artículo 24.1 CE, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, interpretado a la luz de los tratados de derechos humanos ratificados por España en la lectura que de esos tratados hacen sus órganos de control, enuncie un principio de jurisdicción universal absoluto como el que definía el artículo 23.4 LOPJ, en su versión originaria, que no pueda ser alterado por el legislador. A la luz de esta doctrina, no es posible reprochar a las resoluciones judiciales impugnadas en el presente recurso de amparo haber incurrido en vulneración del art. 24.1 CE por aplicar al proceso una legislación orgánica –el art. 23.4 a) LOPJ y la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1/2014– que ha precipitado su sobreseimiento por encontrarse fuera del ámbito de la soberanía española las personas extranjeras procesadas por la comisión de crímenes de guerra fuera del territorio nacional. Aunque esta legislación merma considerablemente las posibilidades de proyección extraterritorial de la jurisdicción de los tribunales españoles para perseguir crímenes de guerra en comparación con la legislación previgente, no por ello supone menoscabo objetivo del contenido constitucionalmente protegido en el art. 24.1 CE, del que no forma parte la institución de una jurisdicción universal absoluta e incondicionada que, en relación con los crímenes de guerra, no aparece prefigurada en los convenios de Ginebra de 1949. El ius ut procedatur que ostenta el ofendido por el delito no contiene ni un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal, ni un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral y en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado.
No se observa, pues, que estos órganos judiciales se hayan apartado del sentido y finalidad de las normas que aplican, toda vez que el procedimiento se dirige contra unos procesados de los que, según se desprende del propio sumario, solo consta su nombre y apellido, rango y unidad militar en la que estaban encuadrados en el ejército estadounidense, y el hecho concluyente de que no se encuentran en España. La selección, interpretación y aplicación de un precepto legal que no afecta a los contenidos típicos del art. 24.1 CE o de otros derechos fundamentales, solo genera lesión susceptible de amparo constitucional cuando el razonamiento judicial incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que para cualquier observador resulte patente que la resolución carece de toda motivación o razonamiento; o dicho de otro modo, que por su contenido la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. Procede por ello desestimar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en derecho, al no apreciarse irracionalidad o arbitrariedad en la aplicación judicial de la norma transitoria, ni desvío de su genuino sentido y finalidad. (Sentencia 80/2019, de 17 de junio, del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, rec. de amparo núm. 6438/2016; BOE de 25 de julio de 2019)
Las comparecencias apud acta después de celebrado el Juicio deben computarse en la aplicación del art. 59 del CP
Procedimiento penal. Medias cautelares restrictivas. Individualización de penas. Abono de medidas cautelares. Artículo 59 del Código Penal. Comparecencias apud acta realizadas después de celebrado el Juicio Oral deben computarse en la aplicación del art. 59 del Código Penal.
El artículo 59 del Código Penal dispone que cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada. No cabe duda de que la comparecencia apud acta es una medida cautelar destinada a garantizar que el investigado esté a disposición del Juzgado o Tribunal durante la tramitación de la causa.
En este sentido, el artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa.
En consonancia con ello, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 19 de diciembre de 2013, se proclamó que "la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal, atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado".
No existe base para distinguir las comparecencias llevadas a cabo antes y después de dictarse sentencia, hasta el efectivo ingreso en prisión para el cumplimiento de la pena impuesta. La ley no establece distinción alguna. Tampoco establece que la citada medida de comparecencia apud acta deba quedar sin efecto una vez celebrado el juicio oral. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 3 de julio de 2019, recurso 10173/2019)