Poder otorgado a sí misma por la administradora única de una sociedad para ejercer el cargo en otra

Registro Mercantil. Poder que se otorga a sí misma la persona natural nombrada para ejercitar el cargo de una sociedad que es administradora única de otra. Esta Dirección General ha rechazado que el administrador único pueda, como tal, otorgarse poder para seguir actuando en su cualidad de apoderado, con base en una representación voluntaria, y con las mismas facultades que ya podía ejercitar como representante orgánico. Así, carece de todo interés atribuir a la misma persona por vía de apoderamiento voluntario facultades que ya ostenta por razón de su cargo. De otro lado, la revocación del poder deviene ilusoria en tanto el apoderado siga ejerciendo el cargo que le facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas. Existe también riesgo en la demora de la revocación en caso de producirse el cese, voluntario, acordado o legal, pues a tal cese no sigue necesariamente la inmediata sustitución ni, aun produciéndose ésta, toma conocimiento al instante el sustituto de los apoderamientos existentes y pondera la conveniencia de su mantenimiento o revocación.

Por último, a tales razones debe añadirse la difícil exigencia de responsabilidad que al administrador como representante orgánico correspondería frente a la actuación del apoderado, aparte del más presunto que real fraude que supondría el que quien ha de asumirla en su condición de administrador social y por las causas establecidas en la ley pretenda derivarla a la más diluida de un apoderado acudiendo al expediente de invocar su actuación en un supuesto de riesgo como apoderado en lugar de hacerlo como administrador.

En el presente caso el apoderado no es propiamente la sociedad nombrada administradora única sino la persona natural designada por ésta para ejercer el cargo de administrador. Y el apoderamiento se otorga en favor de dicha persona natural como un tercero y no a la propia sociedad administradora. Pero debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderada) dependería de la propia apoderada –mientras sea también el representante de la sociedad administradora única– la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto y la exigencia de responsabilidad que al administrador correspondería en los términos antes expresados.

(Resolución de 10 de septiembre de 2019 -1ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 6 de noviembre de 2019)

Compraventa. Control notarial de la entrega del certificado de eficiencia energética

Registro de la Propiedad. Compraventa. Finca urbana destinada a vivienda. El transmitente se obliga en la escritura a obtener y aportar el certificado de eficiencia energética, que no se acompaña al intentar inscribir. Ciertamente, el notario debe realizar el control de cumplimiento de la legalidad respecto de la entrega del certificado de eficiencia energética y debe reflejarse en la escritura, con independencia de si esta obligación legal afecta o no a la validez del negocio (como ocurre con otros supuestos a los que se refiere la reciente Instrucción de 13 de junio de 2019, de esta Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

Pero para que la falta de constancia del cumplimiento de dicha obligación en la escritura sea obstáculo que impida su inscripción es necesario que así resulte de una norma que imponga el deber de realizar dicho control al registrador y obligue a su reflejo al practicar la inscripción (como ocurre, por ejemplo, con la justificación en determinados casos de los medios de pago o la obtención de una licencia urbanística). A tal efecto, cabe recordar que para un supuesto semejante, en que no se trata de una venta a consumidor, esta Dirección General ha entendido que se puede renunciar a dicha exigencia, sin necesidad de prejuzgar sobre los requerimientos que en determinados casos pudieran derivarse de la normativa de protección de consumidores (cuyo cumplimiento se facilita por el hecho de que en las escrituras de declaración de obra nueva terminada deba acreditarse el certificado de eficiencia energética).

En el caso al que se refiere este recurso no consta en la escritura calificada la renuncia o exoneración explicita por los compradores sobre la obligación legal de entrega del certificado de eficiencia energética, sino que se limitan a diferir su entrega a un momento posterior con reflejo en la escritura mediante la correspondiente diligencia. Pero de la normativa no resulta que se trate de un requisito imprescindible para obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad y en la escritura calificada tampoco se ha establecido tal requisito como condición para la eficacia e inscripción de la compraventa.

(Resolución de 16 de septiembre de 2019 -1ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 7 de noviembre de 2019)

Sociedades profesionales. Acuerdo de colaboración profesional o convenio de notarios

Registro Mercantil. Constitución de una sociedad profesional –stricto sensu– de notarios. Es el centro subjetivo de imputación del negocio jurídico en la propia sociedad profesional, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social, lo que diferencia, en su naturaleza, la sociedad profesional, de las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación. Ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo.

Atendiendo -en tanto que nudo de la cuestión planteada- a la vertiente funcionarial del estatuto jurídico del notario (ordenado en la Ley y Reglamento notariales), de lege lata es de todo punto imposible que esa función pueda ser ejercitada por una sociedad profesional en los términos que taxativamente prefigura la citada Ley 2/2007, y sin que el argumento expuesto en el recurso con base en una sesgada interpretación del artículo 5 de la misma sea admisible y desvirtúe el aserto principal, pues tal precepto pone el acento en la responsabilidad individual y ésta, en materia propia de la relación de sujeción especial predicable del notario, no puede ser más que individual: individual es su responsabilidad disciplinaria, e individual es el seguro de responsabilidad civil que obligatoriamente tiene que tener concertado. Nada más.

Sin duda alguna, también es absolutamente cierto que al acuerdo de colaboración profesional, o convenio de notarios, a que hace referencia la escritura y para el que los otorgantes solicitaron y obtuvieron la preceptiva y reglamentaria autorización de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, es sólo eso; y nada tiene que ver con una sociedad profesional de las reguladas por la Ley 2/2007, de 15 de marzo. Todo ello al margen de consideraciones o repercusiones fiscales derivadas de tales convenios de colaboración, ajenas por completo a este recurso y en las que este Centro Directivo no puede entrar, si bien no es ocioso reseñar que para algún destacado mercantilista las sociedades civiles de notarios no son más que sociedades de comunicación de ganancias.

(Resolución de 18 de septiembre de 2019 -5ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 8 de noviembre de 2019)

Reestructuración del grupo societario mediante escisión. Adquisición de las nuevas participaciones sociales por los socios de la beneficiaria

Registro Mercantil. Escisión de sociedades. Transmisión de todas las participaciones a una sociedad del mismo tipo íntegramente participada por la transmitente. Reducción del capital social de la beneficiaria y adjudicación proporcional a los socios de las participaciones transmitidas. La legislación comunitaria, de la que procede la regulación vigente en España, ha ido acotando los supuestos en los cuales se puede prescindir de trámites innecesarios del procedimiento de fusión o escisión por estar suficientemente protegidos los intereses concurrentes. Nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos. Pero por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso. Institucionalmente, la escisión se caracteriza por el efecto de causar el paso de una parte de los socios de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria, lo que conlleva el correlativo traspaso del bloque patrimonial correspondiente a la cuota de tales socios. Lo esencial en la escisión parcial es que produzca una reestructuración de la sociedad para conseguir un mejor aprovechamiento de sus elementos, materiales, inmateriales y personales.

En el presente caso, las participaciones sociales que son objeto de la escisión cambian de sujeto de derecho, de la sociedad escindida a la beneficiaria, sin que pueda entenderse que sea una adquisición nula por el hecho de que la sociedad beneficiaria adquiera sus propias participaciones. Como resulta del proyecto de escisión, la justificación económica de la misma es la reestructuración del grupo societario familiar con separación del negocio inmobiliario que se desarrolla mediante la sociedad beneficiaria respecto del negocio de prestación de servicios de ingeniería y otras actividades que se desarrollan por otras dos sociedades del mismo grupo. Se trata de separar los riesgos propios de cada actividad, con racionalización de recursos y de la toma de decisiones y gestión separada de cada negocio del grupo.

Como expresa en relación con una escisión financiera el Tribunal Supremo, en principio, nada impide que, legítimamente, se pueda perseguir en la escisión, a la vez, un doble objetivo: lograr una reorganización empresarial conveniente y racional desde el punto de vista económico y, además, articular una sucesión ordenada en la dirección de las empresas implicadas en la escisión. Debe admitirse que una operación de reestructuración societaria como la analizada en el presente caso pueda llevarse a cabo como escisión parcial con las fundamentales ventajas de simplificación y con los efectos que se derivan de la disciplina establecida en la Ley 3/2009 respecto de la protección de socios y terceros, que, en el presente caso, queda asegurada.

(Resolución de 19 de septiembre de 2019 -1ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 8 de noviembre de 2019)

Anotación marginal sobre finca privada solicitada por la Administración titular de vía pecuaria colindante advirtiendo de la falta de deslinde

Registro de la Propiedad. Nota marginal en finca colindante con el dominio público solicitada por la Administración titular de una vía pecuaria advirtiendo de que no se ha practicado deslinde. Notas análogas practicadas en otros registros. Intervención del titular. No puede admitirse que notas marginales análogas a la ahora pretendida se han practicado en otros registros como argumento para obtener la inscripción, pues el registrador, al ejercer su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, habida cuenta del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos. La publicidad del procedimiento de deslinde se contempla en la Ley de Vías Pecuarias, y resulta indudable que la publicidad registral mediante un asiento en la finca sólo se contempla una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, pues por aplicación del principio de tracto sucesivo no cabe practicar ningún asiento en una finca en virtud de una resolución administrativa sin que el interesado haya tenido intervención en el procedimiento correspondiente.
En el caso objeto de este recurso, la nota marginal no se solicita en el curso de ningún procedimiento administrativo en el que los titulares registrales hayan tenido intervención alguna, motivo por el cual la calificación denegando la anotación debe confirmarse, sin que altere esta conclusión la circunstancia de haberse efectuado una previa comunicación por el registrador en cumplimiento del artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria, y ello porque a diferencia de otros supuestos, no prevé este precepto que las comunicaciones efectuadas motiven una posterior respuesta que deba hacerse constar por nota marginal. Por otra parte, la nota marginal previa al inicio del expediente de deslinde no está prevista en la normativa reguladora de las vías pecuarias, ni tampoco se prevé en la normativa general de las Administraciones Públicas. Los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio, sin embargo, la falta de deslinde de la vía pecuaria con el procedimiento y garantías previstas en la Ley, impide que puedan aplicarse a los titulares de fincas colindantes las consecuencias propias de este deslinde.

Como afirma el Tribunal Supremo, frente a las invasiones y usurpaciones de terrenos de dominio público, entre los que se incluyen las vías pecuarias, la Administración es titular de facultades recuperatorias que vienen limitadas al ámbito estrictamente posesorio, quedando por ello excluida de las mismas toda cuestión que implique definición de derechos dominicales por venir éstas reservadas en exclusiva a la jurisdicción civil, debiendo calificarse de tal aquélla en que existe una indeterminación de límites entre la vía pecuaria y los terrenos colindantes de dominio privado inscrito en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria y amparado en su fuerza legitimadora, tal y como ocurre cuando el problema planteado consiste en decidir si el terreno ocupado por el demandante forma parte integrante de la vía pecuaria o pertenece a la propiedad del mismo; ello excede de la competencia de la Administración y sólo puede dilucidarse mediante el ejercicio de las acciones civiles pertinentes ante los jueces ordinarios. Cabe añadir que entre la presunción de legalidad que protege los actos administrativos y la legitimación derivada del Registro de la Propiedad debe, en el caso contemplado, concederse preferencia a esta última puesto que la indeterminación en los límites de ambas propiedades colindantes es únicamente imputable a la Administración al haber dejado de practicar las operaciones de deslinde y amojonamiento posteriores a la clasificación de la vía pecuaria.

(Resolución de 19 de septiembre de 2019 -2ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 8 de noviembre de 2019)