Requisitos para la validez de la convocatoria de la junta general por burofax cuando tal sistema no está previsto estatutariamente

Registro Mercantil. Convocatoria de junta general mediante burofax, cuando los estatutos sociales prescriben que se haga por medio de carta certificada con aviso de recibo. Los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. Este carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia en diversas ocasiones. Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta general de socios dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio, de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral.

No obstante, este Centro Directivo, con evidente pragmatismo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. En tal decisión se puso de relieve la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales.

Cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de carta certificada con aviso de recibo determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación. Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención, y pueden tener interés en introducir en los estatutos cláusulas que establezcan sistemas de convocatoria que no sólo permitan asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio sino que además exijan determinados requisitos de fehaciencia de la comunicación de la convocatoria y de la recepción de la misma por los socios.

Podría admitirse que la convocatoria se hubiera realizado mediante burofax con certificación del acuse de recibo, por ser equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo y otorgar al socio mayor plazo entre la recepción de la convocatoria y la celebración de la junta (habida cuenta de la rápida recepción del burofax, frente a la comunicación por carta certificada con aviso de recibo; diferencia importante, dado que la antelación con que debe ser convocada la junta se computa desde la fecha en que se remite el anuncio, y no desde su recepción. Pero en el presente caso se expresa únicamente que la convocatoria se realizó «mediante burofax», sin que se acredite ni exprese el acuse de recibo. (Resolución de 3 de octubre de 2019 -2ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 14 de noviembre de 2019)

Reconocimiento por la heredera de la falsedad de la causa de desheredación. Declaración judicial de ineficacia

Registro de la Propiedad. Sucesiones. Desheredación. Reconocimiento en la escritura de adjudicación por la heredera instituida de la falsedad de la causa de desheredación, tras negar su certeza las legitimarias. Mediante la desheredación, el testador, en virtud de un acto o declaración testamentaria expresa, priva voluntariamente de su legítima a un heredero forzoso, en base a una de las causas tasadas establecidas en la ley. Es decir, constituye un acto de voluntad testamentaria de apartar a un legitimario de la sucesión. Pero ha de ser una voluntad no sólo explicitada, sino bien determinada. Esta exigencia se proyecta en un doble sentido: por una parte, impone la expresión de una causa legal, que, si no ha de ser probada por el testador, al menos ha de ser alegada como fundamento de la privación sucesoria, ya por referencia a la norma que la tipifica ya mediante la imputación de la conducta tipificada. Y por otra, también requiere la identificación del sujeto, del legitimario, al que se imputa la conducta legalmente relevante para justificar su apartamiento.

Aunque la jurisprudencia ha sido flexible en cuando al modo de indicación de la razón de la desheredación, ha de resultar una imputación en términos que no dejen duda de quién incurrió en la causa, o cometió el hecho constitutivo de la misma, evitando las referencias genéricas que, por su ambigüedad, crean inseguridad. Basta pues, para que la desheredación sea eficaz, la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba, siempre a cargo del favorecido por la desheredación, sólo se impone cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria. En consecuencia, en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima. Sin embargo, esta doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en causa tipificada o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que no reúnen las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa. También debe poder deducirse del título de la sucesión, o del documento atributivo de la herencia, la aptitud genérica del desheredado para serlo. Por ello, si bien los llamados en testamento (o por ley) pueden adjudicar o partir la herencia sin concurso de los desheredados, la escritura debe contener los datos suficientes para deducir la plena legitimación de los otorgantes.

El principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido, conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma. Por ello, no podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento del que derivan la condición de heredera, por mucho que en él se haya ordenado una desheredación y, en consecuencia, produce sus efectos la adjudicación de herencia realizada por esa única heredera en tanto no se haya producido una resolución judicial en virtud de reclamación de quien se considere injustamente desheredado. Así pues, para privar de eficacia al contenido patrimonial del testamento, se requiere a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial. (Resolución de 3 de octubre de 2019 -1ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 14 de noviembre de 2019)

Publicaciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Obligados al pago

Registro Mercantil. Nombramiento de auditor. Provisión de fondos. Coste de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Según el artículo 426.1 del Reglamento del Registro Mercantil, son los interesados quienes, anticipando los fondos al Registrador, satisfarán el coste de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil -BORME-, teniendo la falta de provisión carácter de subsanable. Aparte de esto, la normativa registral no contiene ninguna excepción a la publicación de la inscripción del nombramiento de auditores de cuentas a solicitud de la minoría. La Ley de Sociedades de Capital señala que el nombramiento de auditor solicitado por al menos el cinco podrá hacerse con cargo a la sociedad. Pero, aun cuando los gastos de la auditoría sean de cuenta de la sociedad, debe tenerse en cuenta que entre tales gastos no están incluidos los honorarios del registrador Mercantil por dicho nombramiento, los cuales serán de cargo del socio solicitante (sin prejuzgar si es o no posible que sean repercutidos por éste a la sociedad), de modo que se puede exigir la correspondiente provisión de fondos para su preceptiva publicación en el BORME. (Resolución de 23 de octubre de 2019 -1ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 22 de noviembre de 2019)

El derecho de separación del socio tras la reforma por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre. Falta de distribución de dividendos

Registro Mercantil. El derecho de separación tras la Ley 11/2018. Derecho de separación por falta de distribución de dividendos. Supresión por modificación estatutaria manteniéndolo para la socia que votó en contra. Entre las modificaciones introducidas en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, se encuentra la que determina expresamente el carácter dispositivo de la norma, al admitir que en los estatutos se suprima o modifique la causa legal de separación a que se refiere dicho precepto. Por lo demás, dicha supresión o modificación estatutaria requiere consentimiento de todos los socios, en consonancia con la exigencia respecto toda modificación estatutaria que afecte a los derechos individuales de los socios. No obstante, para evitar el abuso de las minorías -que con su negativa a prestar su consentimiento podrían impedir la supresión o modificación de la referida causa de separación- se arbitra un sistema de tutela alternativo como es el reconocimiento del derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo de modificación estatutaria (sistema que se enmarca en el más general que contempla el derecho de separación como medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad -objeto, plazo de duración, transformación, etc.-, bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia -transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.-, entre otros supuestos; y, en general, para evitar vinculaciones opresivas).

Y la interpretación de esta última medida tuitiva es lo que constituye el objeto de controversia en el presente expediente. El reconocimiento explícito del derecho de separación que en la junta general se ha hecho en favor de la socia que ha votado en contra de la modificación estatutaria de supresión del ius separationis por falta de distribución de dividendos tiene inequívoca base en la norma legal y esta circunstancia tiene como consecuencia que tal reconocimiento no requiera una mención específica en el orden del día de la junta (a mayor abundamiento, el complemento de la convocatoria solicitado por la misma socia minoritaria revela que no se le ha impedido que tuviera un cabal conocimiento de tal reconocimiento como uno de los asuntos sobre los fue llamada a pronunciarse). Y, por la misma razón, no puede entenderse que exista falta de determinación del derecho de separación reconocido por la mayoría en favor de la socia discrepante, pues se fija claramente el plazo de su ejercicio y -precisamente por tener base legal ese reconocimiento- los demás aspectos de su régimen jurídico tienen acomodo en las normas generales sobre el derecho de separación. (Resolución de 24 de octubre de 2019 -2ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 22 de noviembre de 2019)

Propiedad horizontal. Instalación de ascensor. Acuerdos alcanzados en la junta de propietarios

Registro de la Propiedad. Constitución de servidumbre recíproca entre dos edificios para la instalación de un ascensor. Acuerdos adoptados por unanimidad en junta de propietarios sin oposición del único no asistente. La doctrina distingue entre aquellas situaciones en las que es necesario el consentimiento individual de los propietarios, por quedar afectado el contenido esencial de su derecho, de aquellas otras en las que basta la expresión de un consentimiento colectivo de la comunidad. En el primer caso las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo imponen la acreditación de que el titular registral de los elementos afectados ha prestado su consentimiento en la forma determinada por la ley, mientras que en el segundo es suficiente acreditar que se ha alcanzado el acuerdo colectivo exigido por la legislación reguladora de la propiedad horizontal. Esta Dirección General ha decidido que, en determinados casos, la modificación del título constitutivo de que se trataba consistía en actos de la junta como órgano colectivo de la comunidad, adoptados por unanimidad de los propietarios en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, que no requieren la prestación de consentimiento individualizado de los titulares registrales (así, la desafectación de determinados elementos comunes y ulterior venta de los mismos; la vinculación ob rem de los trasteros a las viviendas, como anejos; o determinada modificación de los estatutos en cuanto a la modificación de la participación en los gastos correspondiente a un local comercial).

En cambio, ha considerado que la especificación del trastero que corresponde a cada uno de los pisos expresados, en determinadas circunstancias, se trata de un acto que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requiere el otorgamiento de escritura pública en la que los titulares registrales de distintos pisos presten su consentimiento y declaren la superficie y demás elementos identificadores de sus respectivos anejos; asimismo ha concluido que la conversión de un elemento privativo en común es un acto dispositivo que requiere el otorgamiento singular de los titulares registrales del mismo y de sus cónyuges -en régimen de gananciales- en la correspondiente escritura de modificación del título constitutivo. En el mismo sentido, ha considerado que la modificación del título constitutivo en sentido de que el uso exclusivo que corresponde a un elemento privativo sobre la azotea, pasando tal uso a ser común de todos los propietarios, requiere del consentimiento individual del titular de aquél elemento; requerimiento que igualmente ha afirmado respecto de la modificación de los estatutos en el sentido de restringir los usos que pueda desarrollar en su propiedad el titular de los locales comerciales. El Tribunal Supremo ha declarado como doctrina jurisprudencial que «para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, incluido el relativo a la distribución de los gastos de esta, aunque impliquen la modificación del título constitutivo o de los Estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor, sin que en ningún caso tales acuerdos puedan lesionar gravemente a ningún propietario».

En el presente caso, ni estamos en presencia de un acto que por afectar a la totalidad del edificio afecte también a sus partes o elementos privativos, ya que la servidumbre recíproca constituida se proyecta única y exclusivamente sobre una parte delimitada de los elementos comunes (en concreto respecto del portal y del ascensor), sin extenderse a los elementos privativos; ni estamos tampoco en presencia de acuerdos que directa o indirectamente perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad (pues la propiedad separada de los elementos privativos no queda afectada en forma alguna por la servidumbre constituida); ni se suprime o restriñe derecho alguno atribuido en el título constitutivo a los propietarios; ni finalmente se hace inservible parte alguna del edificio para el uso y disfrute de ninguno de aquellos, sino que, antes al contrario, se amplían las posibilidades de dicho uso y disfrute al mejorarse las condiciones de accesibilidad del inmueble mediante la instalación de un servicio de ascensor. Siendo, por tanto, los acuerdos debatidos decisiones que entran dentro del ámbito de competencias propio de la junta de propietarios como acto colectivo de la misma, decae la exigencia del consentimiento individualizado uti singuli de todos los copropietarios del inmueble. (Resolución de 25 de octubre de 2019 -3ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE de 22 de noviembre de 2019)