Juzgando el derecho a conciliar familia y trabajo con doble perspectiva: infancia y género.
A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 1 de septiembre de 2020, recurso 197/2020

Glòria Poyatos i Matas
Magistrada especialista Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas)

La deferencia de las mujeres está arraigada no solo en su subordinación social sino también en la esencia de su preocupación moral. La sensibilidad a las necesidades de los demás y la asunción de responsabilidad por el cuidado llevan a las mujeres a atender voces distintas a las suyas e incluir en su juicio otros puntos de vista.

Carol Gilligan

1. La sentencia recurrida

El juzgado de lo social desestimó la demanda, en materia de adaptación de la jornada (art. 34.8 ET)¹, e impuso a la actora una multa por temeridad de 180 euros, apreciando cosa juzgada material negativa, en relación con procedimiento judicial previo. La trabajadora demandante formalizó recurso de suplicación.

2. Hechos relevantes

• La actora venía prestando servicios a jornada ordinaria con la categoría de 2.ª gobernanta, en horario de 8:00 a 16:00 horas de lunes a domingo librando jueves y viernes. Tiene un hijo nacido el 22-02-2016 y una hija nacida el 23-01-1999 con una discapacidad del 33%, que conviven con ella y su pareja, que trabaja a jornada completa sin horario fijo.

•  En fecha 17-05-2018, tras finalizar una excedencia por cuidado de su hijo pequeño, comunica a la empresa su intención de reincorporarse solicitando una reducción de jornada (35 horas) que concretiza en un horario de lunes a viernes desde las 8:00 a las 15:00 horas por cuidado de su hijo. La empresa aceptó la reducción de jornada, pero no la concreción horaria, alegando causas organizativas del departamento de pisos. La actora interpuso demanda que finalizó con conciliación judicial (03-07-2018), en la que se acuerda reconocerle la reducción y concreción horaria solicitada, si bien pasando a realizar funciones de camarera de habitaciones con la correspondiente reducción salarial. Se hace constar en el acuerdo que las condiciones pactadas se mantendrán hasta que el hijo cumpla 12 años o la trabajadora renuncie a la reducción horaria.

• En fecha 05-09-2018, la operaria comunica a la empresa su voluntad de reincorporarse a su jornada ordinaria y horarios anteriores, recuperando su categoría profesional de 2.ª gobernanta.

• El día 08-11-2018, presenta nueva solicitud de reducción de jornada y concreción horaria en los mismos términos que en su solicitud anterior. La empresa aceptó la reducción de jornada, pero no la concreción horaria respecto a la libranza de los fines de semana, al librar la gobernanta los fines de semana, siendo la actora quien la sustituye. Tras plantear demanda fue resuelta en sentencia (firme) de 01-04-2019 desestimándose la demanda.

• El 19-06-2019 la demandante solicita adaptación horaria, con amparo en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en mantener su horario librando sábados y domingos. La empresa no acepta la petición, por las mismas razones organizativas, referidas anteriormente. Se ofrece a la actora aceptar su propuesta si reduce su categoría profesional a camarera de pisos. 

• La demandante inició proceso de incapacidad temporal (IT) derivada de enfermedad común, situación en la que continuaba en la fecha de la celebración del segundo juicio (16-12-2019). Durante el periodo de IT ha sido sustituida por dos subgobernantas.

3. Cosa juzgada material

La sala entiende que no concurre la cosa juzgada porque entre el primer proceso y el segundo se produjo un cambio relevante de las circunstancias familiares y personales de la trabajadora, por las siguientes razones:

• El hijo causante de sus peticiones, contaba con 2 años de edad a la fecha de la primera petición (08-11-2018) y tenía más de 3 años en la segunda (19-06-2019). Los cambios físicos, emocionales y cognitivos, así como los requerimientos de un niño de 2 años no son los mismos que a los 3 años, requiere atenciones especiales cualificadas y adecuadas a sus nuevas necesidades y requerimientos.

• Entre ambas solicitudes transcurre casi un año y se producen cambios personales de la actora, como es su proceso de baja médica por IT iniciado el 09-07-2018 y en el que se hallaba.

• También en esta petición (19-06-2019) a diferencia de la anterior, la actora refiere a la edad avanzada de sus padres, para ocuparse de los cuidados requeridos por un niño de tres años.

• La sala recuerda que debe integrarse la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho, por su impacto de género desproporcionado.

4. Derecho reclamado. Análisis con perspectivas de género e infancia

El impacto de género del caso lleva al tribunal canario, como poder del Estado, a integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho, a tenor del mandato contenido en el artículo 4 de la de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, proyectado sobre el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

En el caso analizado concurre otro impacto que es también evaluado por el tribunal. Se trata del impacto que la decisión judicial tendrá sobre el niño de tres años de edad, causante del derecho debatido. Por ello, se destaca que el interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, basados en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños/as en una situación concreta. El objetivo de este concepto es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención internacional sobre los derechos del niño y el desarrollo holístico del niño o la niña.

En base a lo anterior en esta sentencia se aplica el principio internacional del «interés superior del niño» como criterio jurídico hermenéutico derivado del artículo 3.1 de la Convención internacional citada, desarrollado por la Observación general núm. 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, en relación con la restante normativa internacional, regional e interna aplicable.

5. Ponderación de los tres derechos en conflicto

Finalmente, se ponderan los tres derechos en juego: de un lado, el interés del niño como consideración primordial cuando los Estados están sopesando prioridades que se contraponen² y el de la madre trabajadora y, de otro lado, el derecho de la empleadora. La resolución comentada entiende suficientemente probadas las razones familiares que asisten a la actora en su petición a diferencia de las razones esgrimidas por la empresa. Resumidamente, porque las funciones administrativas de la categoría profesional de gobernanta se llevan a término de lunes a viernes, por tanto, las tareas de sustitución de la gobernanta durante el fin de semana se limitan a la organización del trabajo del departamento de limpieza y pisos, lo que no requiere una formación cualificada. Ello permite que las subgobenantas de la empresa puedan sustituir a la gobernanta, permitiendo así el descanso de la actora en fin de semana.

Además, tal y como se recoge en el V Acuerdo laboral estatal de hostelería (área funcional 4.ª), entre las funciones de la subgobernanta se incluye la sustitución de la gobernanta.

Por último, se señala que mientras la actora ha estado en situación de IT, ha venido siendo sustituida por las subgobernantas.

6. Indemnización reparadora del daño moral y revocación de la sanción por temeridad impuesta a la trabajadora

Una vez reconocido el derecho, la sala analiza la procedencia de la indemnización reparadora por daños y perjuicios derivados de la negativa empresarial. Se reclamaban en la demanda 4.000 euros en concepto de lucro emergente y en concepto de daño psicológico y moral. La sentencia estima parcialmente esta petición y se reconoce una indemnización por daño moral de 3.125 euros (arts. 7.5 y 40.1 b) LISOS) y se revoca de la multa económica de 180 euros impuesta a la trabajadora en la instancia³.

7. Conclusiones

La sentencia comentada sigue el camino ya iniciado por el tribunal canario en sentencias anteriores, integrando la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho a conciliar familia y trabajo, específicamente el derecho a la adaptación de la jornada, con amparo en el artículo 34.8 del ET tras la nueva redacción flexibilizada dada por el Real Decreto-Ley 6/2019.

Pero en este caso, la sala da un paso más e integra, por primera vez, en materia de conciliación, la perspectiva de infancia, al ser el causante del derecho, un niño de tres años. Se interpreta «el interés superior del menor», como consideración primordial, en todas las medidas que tengan impacto directo o indirecto sobre niños o niñas, como era el caso. A partir de aquí lo más relevante se aprecia en la ponderación de los derechos en conflicto para llegar a la convicción judicial. Para ello se supera el tradicional dualismo (parte trabajadora/parte empresa), para añadir un nuevo derecho a ponderar, el del niño de tres años que demanda ser cuidado y cuyo interés siempre debe ser primordial, cuando se sopesan prioridades que se contraponen.

Las obligaciones y responsabilidades internacionales derivadas de la Convención sobre los derechos del niño, se extienden más allá de los Estados, siendo aplicables a las empresas⁴. En el caso de los permisos laborales para cuidarlos, la persona que juzga debe evaluar junto a los derechos de las partes del litigio, también el interés superior del niño o la niña, pues no hacerlo puede vulnerar los derechos humanos del niño/a o adolescente, en su derecho a la integridad psicológica, moral y espiritual.

Se solidifica así la tendencia protectora del interés de la infancia y adolescencia que ya había aplicado esta sala en prestaciones por riesgo durante la lactancia natural⁵ y se hace efectivo el cumplimiento del mandato internacional de atender dicho interés.

La perspectiva de la infancia ha sido en las leyes laborales, una gran olvidada, a pesar del impacto directo que tienen muchas decisiones judiciales sobre este sector de la población (niños/as y adolescentes). Por ello debe integrarse a través de la impartición de justicia. Ello no es una opción de quien juzga sino un mandato legal imperativo y vinculante.