Exclusión automática de un licitador por falsedad en las declaraciones de una empresa auxiliar. Sustitución
Contratos del sector público. Adjudicación. Selección de los participantes. Licitador que recurre a las capacidades de otra entidad para cumplir las exigencias del poder adjudicador. Los Estados miembros disponen de cierto margen de apreciación a efectos de determinar las condiciones de aplicación de los motivos de exclusión facultativos previstos en el artículo 57 de la Directiva 2014/24: con arreglo a sus apartados 4 y 7, los Estados miembros tienen la facultad de no aplicar los motivos de exclusión facultativos que en ella se indican o de integrarlos en la normativa nacional con un grado de rigor que puede variar según los casos, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan a nivel nacional.
A tenor del artículo 63 de la Directiva 2014/24, el poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro del que forme parte podrá exigir a este que requiera al operador económico afectado que sustituya a la entidad a cuya capacidad tiene intención de recurrir cuando esta última haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria. Así pues, se desprende claramente que, si bien los Estados miembros pueden establecer que, en tal supuesto, el poder adjudicador esté obligado a imponer tal sustitución a dicho operador económico, no pueden, en cambio, privar a ese poder adjudicador de su facultad de exigir, por iniciativa propia, tal sustitución. En efecto, los Estados miembros solo disponen de la posibilidad de sustituir la referida facultad por una obligación, para el poder adjudicador, de proceder a tal sustitución. Esa interpretación contribuye a garantizar el respeto del principio de proporcionalidad por parte de los poderes adjudicadores, que constituye un principio general del Derecho de la Unión, así, las normas establecidas por los Estados miembros o los poderes adjudicadores en ejecución de lo dispuesto en la citada Directiva, no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva.
El objetivo del artículo 57, que es también el del artículo 63, es permitir al poder adjudicador asegurarse de la integridad y fiabilidad de cada uno de los licitadores y, por tanto, de que no se romperá la relación de confianza con el operador económico de que se trate; garantiza, por principio, el derecho de todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en sus apartados 1 y 4 a aportar pruebas de que las medidas adoptadas son suficientes para acreditar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. En esas circunstancias, antes incluso de exigir a un licitador la sustitución de una entidad a cuya capacidad tiene intención de recurrir, el artículo 63 presupone que el poder adjudicador da a dicho licitador o entidad la posibilidad de presentarle las medidas correctoras que eventualmente haya adoptado para subsanar la irregularidad declarada y, por tanto, demostrar que puede ser considerada de nuevo una entidad fiable. Por lo tanto, solo con carácter subsidiario, y si la entidad frente a la que se opone una causa de exclusión contemplada en el artículo 57, apartados 1 y 4, no ha adoptado ninguna medida correctora o si el poder adjudicador considera insuficientes las que ha adoptado, puede o, si su Derecho nacional le obliga a ello, debe exigir al licitador que proceda a la sustitución de dicha entidad.
El principio de proporcionalidad obliga al poder adjudicador a efectuar una apreciación concreta e individualizada de la actitud de la entidad de que se trate, basándose en todos los elementos pertinentes. A este respecto, el poder adjudicador debe tener en cuenta los medios de que disponía el licitador para comprobar la existencia de un incumplimiento por parte de la entidad a cuya capacidad tenía intención de recurrir. La obligación del poder adjudicador de respetar el principio de igualdad de trato entre los licitadores, que tiene por objetivo favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública y que forma parte de la propia esencia de las normas de la Unión referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica, entre otras cosas, la obligación de que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que estas se someten a la evaluación del mencionado poder adjudicador. El principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia se oponen, por tanto, a toda negociación entre el poder adjudicador y un licitador en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, lo que implica que, en principio, una oferta no puede ser modificada después de su presentación, ni a propuesta del poder adjudicador ni del licitador. De ello se deduce que, al igual que una petición de aclaración de una oferta, la solicitud de un poder adjudicador que exige la sustitución de una entidad a cuya capacidad tiene intención de recurrir un licitador no puede tener como consecuencia que este último presente lo que constituiría en realidad una nueva oferta, debido a las sustanciales modificaciones que introduciría respecto a la oferta inicial.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal de Justicia declara que:
El artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en relación con el artículo 57, apartado 4, letra h), de dicha Directiva y a la luz del principio de proporcionalidad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional conforme a la cual el poder adjudicador debe excluir automáticamente a un licitador de un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuando una empresa auxiliar, a cuya capacidad tiene intención de recurrir, ha presentado una declaración falsa sobre la existencia de condenas penales que hayan adquirido fuerza de cosa juzgada, sin poder exigir o, al menos, permitir, en tal caso, al referido licitador que sustituya a dicha entidad.
(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 3 de junio de 2021, Sala Novena, asunto. n.º C-210/20)
Subsanación de la falta de firma electrónica en el procedimiento administrativo
Procedimiento administrativo. Subsanación y mejora de la solicitud. Posibilidad de subsanación de la omisión de la firma en presentaciones telemáticas no finalizadas. Requerimiento de subsanación. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 71 de la Ley 30/1992 -de redacción similar al artículo 68 de la Ley 39/2015- resulta de aplicación en los supuestos de presentaciones telemáticas no finalizadas, de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante sin previo requerimiento de subsanación.
La Sala no alberga ninguna duda sobre la respuesta: el deber de dar un plazo de diez días para la subsanación de las solicitudes que hayan omitido la «firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio», en palabras del vigente art. 66.1.e) de la Ley 39/2015, está expresamente previsto por el art. 68 del mismo cuerpo legal. Y que la vigente legislación de procedimiento administrativo ha sido ya pensada para la llamada «Administración electrónica» resulta evidente de la simple lectura de la citada Ley 39/2015, para la que el modo tendencialmente normal de comunicación entre la Administración y los particulares es el electrónico. Así las cosas, sería sumamente difícil -por no decir imposible- argumentar que la previsión legal del carácter subsanable de la omisión de firma en las solicitudes no es aplicable a las solicitudes presentadas por vía electrónica. Ello vale igualmente para aquellas omisiones que, sin referirse a la firma electrónica propiamente dicha, afectan a la «acreditación de la autenticidad de la voluntad» del solicitante, como podría ser el paso final de validar lo formulado y enviado por vía electrónica. Es cierto que la Ley 30/1992, temporalmente aplicable al caso aquí examinado, fue elaborada en un contexto histórico y cultural diferente, aún apegado a los modos tradicionales de comunicación. Sin embargo, la previsión de su art. 71 es similar, como queda dicho, a la recogida en el vigente art. 68 de la Ley 39/2015, por no mencionar que la interpretación de la antigua norma a hechos acaecidos en la segunda década de este siglo no puede por menos de hacerse teniendo en cuenta la realidad social de ese momento. En otras palabras, en ese momento la firma electrónica era legalmente firma a efectos de las solicitudes presentadas a la Administración, por lo que no había ya ninguna razón por la que no le fuese aplicable lo previsto en el art. 71 de la Ley 30/1992.
Acreditado que la recurrente siguió todos los pasos, salvo el último, para la presentación de su solicitud por vía electrónica, la única omisión fue que no realiza ni firma electrónica de su solicitud ni el registro de la misma en el registro electrónico. Ello significa que lo omitido es precisamente la firma o acreditación de la voluntad del solicitante, supuesto contemplado por el art. 70.1.d) de la Ley 30/1992 -equivalente al actual art. 66.1.e) de la Ley 39/2015- que da lugar al deber de emplazamiento por diez días para subsanación, previsto en el art. 71 de la mencionada Ley 30/1992 y actualmente en el art. 68 de la Ley 39/2015. En suma, los hechos del caso son subsumibles en el supuesto de hecho de la norma. La Administración no puede escudarse en el modo en que ha sido diseñado el programa informático para eludir el cumplimiento de sus deberes frente a los particulares, ni para erosionar las garantías del procedimiento administrativo. La Administración conoció -o pudo conocer- que la recurrente había pagado la tasa. Incluso aceptando, a efectos puramente argumentativos, que no sea técnicamente posible recibir automáticamente información sobre los pasos dados por todo aquel que ha accedido al programa informático, la Administración debe dar la posibilidad de subsanación cuando el interesado reacciona frente a su no inclusión en la lista de admitidos y acredita que sólo omitió la firma electrónica y el registro de su solicitud. Que hubiera una alternativa a la vía electrónica -el sistema tradicional- no justifica que en ésta dejen de aplicarse las garantías legales del procedimiento administrativo.
(Tribunal Supremo, Sentencia 762/2021, de 31 de mayo de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 4.ª, rec. n.º 6119/2019)
Ausencia de límite de cuantía para recurrir en apelación los autos de inadmisión
Procedimiento contencioso administrativo. Recurso ordinario de apelación. Requisitos y cuantia. "Summa graviminis". La cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se centra en determinar si, respecto de los autos de inadmisión, cabe aplicar el límite de la cuantía previsto para recurrir en apelación las sentencias.
Se señala que son apelables los autos de los órganos judiciales unipersonales que declaren la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo aun cuando la cuantía litigiosa del proceso en el que se dictaron no exceda de 30.000 euros.
Conforme al artículo 81.1.a) de la LJCA, en un pleito de cuantía inferior a 30.000 euros, de dictarse una sentencia sobre el fondo no cabrá recurso de apelación, salvo las excepciones de los apartados b), c) y d) del artículo 81.2 de la LJCA. Ahora bien, si no es sobre el fondo sino de inadmisión siempre será apelable tal y como prevé el artículo 81.2.a) de la LJCA, con lo que exceptúa la regla del artículo 81.1.a) de la LJCA. Respecto de los autos, el artículo 80.1.c) de la LJCA prevé que serán recurribles en apelación los que inadmitan el recurso jurisdiccional. Nada prevé el referido precepto para el caso de que el pleito sea de cuantía inferior a 30.000 euros.
A tal conclusión se llega aunque el artículo 80.1 de la LJCA se refiera a los procesos de los que conoce el Juzgado "en primera instancia", y no en única instancia, razón por la que esta Sala ha equiparado respecto de esa primera instancia a sentencias y autos que declaran la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 25 de mayo de 2021, recurso 7697/2019)
El tribunal queda vinculado a las pretensiones de las partes planteadas en el suplico de sus escritos
Procedimiento contencioso administrativo. Ejecución de sentencias. Cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: si con motivo de la ejecución de una sentencia meramente declarativa es posible el reconocimiento de una situación jurídica individualizada aun cuando no se haya deducido tal pretensión inicialmente, y, en caso afirmativo, cuáles serían las medidas necesarias, de carácter administrativo y/o económico, para hacer efectivo el pronunciamiento judicial al amparo del cual se anula la denegación de la solicitud de prolongación en el servicio activo de los funcionarios públicos.
Conforme a los artículos 33.1 y 56.1 de la LJCA todo tribunal queda vinculado a las pretensiones de las partes planteadas en el Suplico de sus escritos, y tratándose de la parte demandante cabe exigir especial esmero en la redacción y concreción de esa parte esencial de la demanda.
Del artículo 31 de la LJCA, cuyo apartado segundo se inicia previendo que, aparte de la declaración de nulidad del acto o disposición, "también" " se podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda". En este caso el adverbio "también" no se emplea en la acepción de que lo expresado a partir del mismo se englobe en lo anterior, sino que expone una previsión legal que se añade a la anterior.
No cabe deducir como regla general que la pretensión de mera anulación lleve implícita la de plena jurisdicción pues si hay una regla general es la de estar a lo que haya pretendido expresamente cada parte; ahora bien, una sentencia limitada a anular el acto o disposición impugnados, por ser la expresa pretensión planteada, no cierra por entero la posibilidad de interesar que en ejecución se deduzcan consecuencias identificables con pretensiones de plena jurisdicción. Tal posibilidad será excepcional y dependerá de lo litigioso, del planteamiento y razonamientos de la demanda, de los términos del Suplico y, en fin, de lo razonado en la sentencia estimatoria. No cabe que en ejecución de sentencia se pretenda ir más allá de lo sentenciado, ni tomar los incidentes de ejecución como medio para alterar los términos del litigio tal y como se plantearon en la demanda.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 25 de mayo de 2021, recurso 6814/2019)