Están exentos en el IVA los servicios (actividad fiscal y concesión del derecho de uso de un programa informático) prestados por un tercero a sociedades de gestión de fondos comunes de inversión, si son específicos y esenciales para la actividad

En virtud del principio de neutralidad fiscal, los operadores deben poder elegir el modelo de organización que, desde el punto de vista estrictamente económico, les convenga más, evitando el riesgo de que sus operaciones queden excluidas de la exención prevista en dicho precepto, por lo que los servicios de gestión prestados por un gestor tercero están comprendidos, en principio, en el ámbito de aplicación de la exención. No obstante, para ser calificados de operaciones exentas, los servicios prestados por un gestor tercero deben formar un conjunto diferenciado, considerado globalmente, destinado a satisfacer funciones específicas y esenciales para la gestión de fondos comunes de inversión. [Vid., STJUE de 2 de julio de 2020, C-231/19 (NFJ078189)]. Corresponde al tribunal remitente apreciar si esos servicios (cálculo de los valores pertinentes a efectos de la tributación de los rendimientos obtenidos por los partícipes de los fondos o la concesión del derecho de uso del programa de SC) deben considerarse específicos y esenciales para la actividad de gestión de fondos comunes de inversión. El hecho de que incumba a las sociedades de gestión elaborar las declaraciones normalizadas a partir de los cálculos efectuados por un tercero y transmitir dichas declaraciones a la autoridad destinataria no es determinante, en sí, para decidir si tales servicios están comprendidos en dicha exención. Tampoco el hecho de que el programa informático controvertido solo pueda ejecutarse por medio de la infraestructura técnica de la sociedad de gestión de que se trata y solo pueda funcionar con la colaboración subordinada de esta sociedad y mediante el uso continuado de los datos de mercado proporcionados por ella no es determinante, en sí, para decidir si tales servicios están comprendidos en dicha exención. Además, también debe examinarse si esos servicios son específicos y esenciales para la gestión de fondos comunes de inversión. Por lo que respecta a las actividades fiscales, cabe recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que se hallan comprendidas en el ámbito de aplicación del art. 135.1 g) de la Directiva del IVA, pues además de las funciones de gestión de la inversión, las funciones de administración de los propios organismos de inversión colectiva, como las indicadas en el anexo II de la Directiva OICV. Por otro lado, cuando un servicio, como la concesión de un derecho de uso de un programa informático, se preste exclusivamente para la gestión de fondos comunes de inversión, y no para la de otros fondos, podrá considerarse que ese servicio es «específico» a tal efecto. La Sala considera que el art. 135.1 g) de la Directiva del IVA debe interpretarse en el sentido de que los servicios prestados por terceros a sociedades de gestión de fondos comunes de inversión, como las actividades fiscales necesarias para garantizar la tributación conforme a la legislación nacional de los rendimientos de un fondo obtenidos por los partícipes de este y la concesión de un derecho de uso de un programa informático que sirve para efectuar cálculos esenciales en materia de gestión de riesgos y de medición del rendimiento, están comprendidos en la exención establecida en esa disposición si presentan una vinculación intrínseca con la gestión de fondos comunes de inversión y se prestan exclusivamente para la gestión de tales fondos, aun cuando dichos servicios no se externalicen en su totalidad.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de junio de 2021, asuntos acumulados n.º C-58/20 y C-59/20) 

A efectos del IBI se considera urbana la parcela clasificada catastralmente como tal con independencia del retraso que se haya producido en la aprobación del proyecto de urbanización

El suelo urbanizable sin proyecto de urbanización aprobado definitivamente, se integra, a efectos catastrales, dentro de la consideración de suelo de naturaleza urbana, pues la falta de proyecto de urbanización no puede confundirse con la falta de «planeamiento de desarrollo», que sí existe y está completado. En este caso estamos ante una parcela urbanizable conforme a las normas urbanísticas con anterioridad al acuerdo de alteración catastral por lo que la parcela de la entidad recurrente tiene la consideración de urbana. La recurrente cuestiona que se trate de suelo de naturaleza urbana, porque entiende que la calificación urbanística de dicho suelo es urbanizable al no tener aprobado definitivamente el Proyecto de Urbanización y no poder llevar a cabo la ejecución material de la urbanización. A juicio de la Sala se confunde por la entidad recurrente la calificación de bien inmueble de naturaleza urbana a efectos catastrales y el suelo urbano desde el punto de vista urbanístico [Vid., STS de 30 de mayo de 2014, recurso n.º 2362/2013 (NFJ054558)]. La ejecución urbanística, requiere la ejecución jurídica del planeamiento, a través de la aprobación de la delimitación de la unidad de actuación, sistema de actuación, instrumentos de equidistribución de beneficios y cargas, etc. De otro, la ejecución urbanística se complementa con la aprobación del Proyecto de obras de Urbanización para llevar a cabo la ejecución material o transformación física de los planes urbanísticos. Los proyectos de urbanización son proyectos de obras cuya finalidad es llevar a la práctica, en suelo urbano, las determinaciones correspondientes de los Planes Generales y de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento, y, en suelo urbanizable, la realización material de las propias de los Planes Parciales. Se trata de los instrumentos necesarios para el desarrollo de todas las determinaciones que el Plan prevea en cuanto a obras de urbanización, tales como los viales, abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, jardinería y otras análogas. El ámbito territorial de actuación de un Proyecto de Urbanización es únicamente el suelo con una ordenación pormenorizada porque es el único susceptible de una actuación de transformación urbanística, y por tanto, pueden recaer tanto sobre suelo clasificado por la legislación urbanística como urbano no consolidado y urbanizable delimitado o sectorizado y que cuente con una ordenación pormenorizada obtenida a través de la aprobación de un plan parcial. La parcela aquí cuestionada fue dada de alta en el acuerdo recurrido como suelo urbano lo que es correcto desde el punto de vista de la Ley del Catastro con independencia del retraso que se haya producido en la aprobación del proyecto de urbanización que es lo que genera el derecho a urbanizar desde el punto de vista urbanístico.

(Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2021, recurso n.º 848/2018)

No se aplica la reducción en el IS por cesión de intangibles a los ingresos derivados del cumplimiento de hitos contractuales, aunque la Administración USA los haya conceptuado como canon o royaltie

Una entidad dedicada al a investigación de medicamentos acuerda con otra la licencia de un activo a cambio de varios pagos, en función del cumplimiento de ciertos hitos, y por una serie de royalties por las ventas en su territorio. En el contrato no se contempla que los pagos por hitos se efectúen en contraprestación de la cesión de uso de un activo intangible, sino como reembolso de gastos de investigación y desarrollo. El hecho de que la Administración USA haya practicado una retención del 10% en concepto de cánones no es vinculante para la Administración Tributaria española. Por tanto, se excluyen de la reducción por cesión intangibles del art. 23 TR Ley IS, los ingresos obtenidos en cumplimiento del contrato de licencia de un activo firmado con la farmacéutica que están referidos a la consecución de ciertos hitos en la investigación y desarrollo del producto, pues no se trata de la cesión de un intangible sino que como se indica en la sentencia “los mencionados pagos por cumplimiento de determinados hitos se vinculan a la contribución a la mencionada inversión, como reembolsos de gastos de investigación y desarrollo, sobre la base de un programa de desarrollo conjunto con OBI para el tratamiento del cáncer utilizando el activo YONDELIS, tal como se deduce de la ubicación sistemática de dicha cláusula en el apartado VI, donde figuran los pagos. En ningún momento se dicen que se tratan de pagos graciables, como alega la actora”.

(Audiencia Nacional de 26 de marzo de 2021, recurso n.º 867/2017)

Efecto preclusivo de una comprobación limitada referida al volumen de ingresos o cifra de negocios respecto a una comprobación inspectora que aplicó la estimación indirecta por anomalías contables

En la medida que pese a no haber aportado la contabilidad en la comprobación limitada sí se aportaron una serie de documentos e informaciones atendiendo al requerimiento de la Oficina de Gestión y el TEAC no razona qué alcance tiene la imposibilidad de aportar la contabilidad en relación con la regularización efectuada y como “no razona que alcance tiene dicha imposibilidad en relación con la regularización efectuada, simplemente señala que en el procedimiento de comprobación limitada no puede examinarse la contabilidad, lo que resulta claramente insuficiente. Razonar que no se pudo comprobar la contabilidad sin mayor explicación es un argumento de naturaleza formal que incumple la carga de justificación que pesa sobre la Administración”. En segundo lugar, en la sentencia se explica y argumenta de manera extensa y pormenorizada en qué consisten los incumplimientos sustanciales de las obligaciones contables que dan lugar a la aplicación de la estimación indirecta. Además, valida la doble vía que utilizó para determinar la base imponible: estudio sobre una muestra de facturas y artículos para calcular el margen medio y análisis del margen del sector en función de la base de datos Amadeus, optando por esta última por resultar unas cifras menores en beneficio del contribuyente.

(Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2021, recurso n.º 53/2018)

El hecho de que el vendedor conserve el control de la sociedad no implica que la venta de las participaciones fuera simulada a efectos del IS

La tesis principal del recurso es que la adquisición de las participaciones sociales fue un negocio simulado. La sociedad recurrente alega que la compra que realizó la entidad de las participaciones de una patrimonial al socio común de ambas entidades fue simulada y, por tanto, no procedía la aplicación de las consecuencias fiscales que se derivarían para la sociedad y el socio. El motivo aducido para justificar la simulación es que el socio se encontraba en un proceso de divorcio y quería crear la apariencia de que ya no disponía de ese patrimonio. Sin embargo, los actos de ejecución de la transmisión que constaban en el Registro Mercantil y el hecho de que el socio declarase la ganancia patrimonial sobre un valor de enajenación coincidente con el precio acordado en la transmisión y la entidad no aportó una prueba suficiente sobre la simulación, se desestima el recurso. Los distintos elementos, pruebas e indicios en que se basa la Inspección para negar la existencia de simulación, y que confirma el TEAC, tienen una superior potencia acreditativa, a los efectos que estamos considerando, frente a los que se invocan de contrario por la sociedad recurrente, que no ha sido siquiera capaz de mantener un relato coherente y consistente sobre la intención subyacente a la realización de un negocio simulado, teniendo un extraordinario valor de contraindicio a esta alegación el hecho de que la transmisión de participaciones sociales fue acompañada del cambio de socio único y del cese y cambio de administrador único, por lo que resultan otras explicaciones alternativas sobre la efectiva realidad negocial que subyace a la transmisión de las participaciones sociales que exceden claramente de la existencia de un negocio simulado.

(Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2021, recurso n.º 303/2018)

No están exentos en el IS los dividendos por participaciones preferentes pues deben calificarse como intereses y no dividendos

La sentencia aborda distintos temas, de los que destacamos tres: primero, que no interrumpe la prescripción el procedimiento de verificación de datos iniciado para acreditar una deducción por donativos, pues se dio por finalizado sin que la entidad hubiese aportado la documentación requerida, pues ya figuraba en poder de la Administración, lo cual significa que el procedimiento fue inútil y su única finalidad era interrumpir la prescripción; en segundo lugar, que no procede la declaración de fraude de ley respecto a una operación realizada en ejercicio prescrito, anterior a la entrada en vigor de la LGT de 2003, cuyos efectos se producen en ejercicios no prescritos, como sentó la STS de 30 de septiembre de 2019, recurso n.º 6276/2017 (NFJ075107); y, por último, que los dividendos por participaciones preferentes no dan derecho a la exención porque su naturaleza, a efectos de la aplicación de la normativa del IS en España, es la de intereses no de dividendos.

(Audiencia Nacional de 15 de marzo de 2021, recurso n.º 869/2017)

La disp. trans 29 TR Ley IS permite la deducción del deterioro dotado por la diferencia de fondos propios al inicio del ejercicio de adquisición de la participación y al cierre del primer ejercicio iniciado en 2008

El tribunal admite la deducción por deterioro de cartera que se deriva de la disminución de los fondos propios en la autocartera, pues aunque la Administración consideró que la minoración ya tenía que efectuarse antes del inicio en la aplicación del PGC de 2007, la disposición transitoria 29ª del TR ley IS, con referencia expresa al año 2008, admite la dotación del deterioro por la diferencia entre los fondos propios al inicio del ejercicio en que se adquirió la participación (previo a la compra de la autocartera) y al cierre del primer ejercicio iniciado en 2008, en la medida que se cumplen los requisitos previstos en la norma de que se corresponda con provisiones fiscalmente deducibles en periodos anteriores y que se haya abonado a una cuenta de reservas, aunque no se haya registrado contablemente dicho deterioro.

(Audiencia Nacional de 15 de febrero de 2021, recurso n.º 306/2017)

El pago por el uso de la aplicación en el móvil para el pago de la tasa por estacionamiento no tiene naturaleza tributaria, de forma que la resolución impugnada no es una modificación de la ordenanza

Según la apelante la resolución impugnada es nula por infracción del art.26 RDLeg 3/2011 (TR Ley Contratos del Sector Público), por incluir estipulaciones que establecen derechos de cobro distintos de los prescritos en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato de las empresas concesionarias del Servicio de Estacionamiento Regulado (SER), que únicamente autorizaba el cobro, en el supuesto de pago de la tasa de la SER por otros medios electrónicos (por ejemplo telefonía móvil), de unos «costes adicionales» y no de «cualquier coste».La Resolución no establece una comisión o recargo sobre la tasa por estacionamiento, sino instrucciones para el cobro de la tasa mediante aplicaciones (apps), previendo el pago por el usuario de los eventuales costes que tenga el uso de una app móvil para el pago de la tasa. El pago por el uso de la app no tiene naturaleza tributaria, sino que es una contraprestación a la entidad privada que presta el servicio de la app. La Resolución impugnada se limita a dictar instrucciones sobre obligaciones y derechos de las concesionarias del Servicio de Estacionamiento Regulado del Contrato Integral de Movilidad, en relación con el pago de la tasa a través de aplicaciones de pago por móvil. Ni aprueba ni modifica tributo alguno, estableciendo únicamente disposiciones internas (Ayuntamiento/concesionarios) sobre el pago de la tasa por estacionamiento de vehículos a través de aplicaciones de pago, tasa que está regulada por su propia Ordenanza, no modificada por esta Resolución. De manera, el contenido de la resolución no afecta la competencia del Pleno municipal establecida en los preceptos impugnados para la aprobación de Ordenanzas.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de marzo de 2021, recurso n.º 997/2020)

La responsabilidad por el incumplimiento de la orden de embargo y el certificado de estar al corriente con las obligaciones tributarias

El TSJ de Castilla y León (Sede en Valladolid) considera que no cabe derivar la responsabilidad solidaria por haber incumplido la orden de embargo, cuando con posterioridad a la notificación del embargo, el deudor obtiene y exhibe un certificado emitido por la Administración Tributaria de estar al corriente con sus obligaciones. En el presente caso, se cuestiona la derivación de responsabilidad solidaria a la recurrente por el incumplimiento de la orden de embargo. La demandante no niega haber recibido la orden de embargo, ni que la contestó afirmando que, en aquel momento, no existían pendientes de cobro o pago cantidades a favor de la ejecutada. No obstante, posteriormente, la obligada principal presentó a la recurrente una certificación de estar al corriente con sus obligaciones tributarias. Como consecuencia del certificado presentado, la actora lleva a cabo nuevas operaciones comerciales con la obligada principal. A juicio de la Sala, puesto que a la actora se le exhibió una certificación oficial de inexistencia de deudas de la empresa cuyos pagos estaban embargados, y esa documentación es de fecha posterior a la orden de embargo, conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, la declarada responsable llegó a la única conclusión lógica: que la orden de embargo había quedado extinguida, por lo que no resulta conforme a derecho la derivación de responsabilidad.

La sentencia comentada resulta de interés, pues se aparta del criterio tradicional sostenido, entre otros, por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sede en Valladolid) (NFJ082669) y por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (NFJ082671) relativo a que los certificados de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias tienen efectos solo con respecto a las contrataciones con el sector público.

(Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sede en Valladolid), de 02 de diciembre de 2020 , rec. n.º 131/2020)

La responsabilidad de los sucesores de una sociedad concursada y disuelta

El TSJ de Castilla y León (Sede en Valladolid) considera que no cabe trasladar a los socios, partícipes o cotitulares, las deudas de una sociedad disuelta en un procedimiento concursal por insuficiencia de masa activa. A juicio de la Sala, la carencia de patrimonio de la entidad para satisfacer los créditos contra la masa hace inexistente el valor de la cuota de liquidación que pudiera corresponder a los socios, partícipes o cotitulares, máxime cuando el Juez del concurso excluye la viabilidad del ejercicio de acciones de reintegración de la masa activa. La responsabilidad de los sucesores de las personas jurídicas está condicionada a la recepción de la cuota de liquidación que les corresponda y a las demás percepciones patrimoniales recibidas por socios, partícipes o cotitulares en los dos años anteriores a la fecha de disolución que hubiesen minorado el patrimonio social, cuya existencia no son previsibles porque se descartó el ejercicio de las acciones de reintegración.

(Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sede en Valladolid), de 03 de diciembre de 2020 , rec. n.º 1206/2019)