Anotación preventiva de embargo prorrogada antes de la entrada en vigor de la LEC: el art. 210.1 Octava de la LH

Registro de la Propiedad. Cancelación de una anotación preventiva de embargo, prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de instancia privada, en la que se solicita la aplicación del artículo 210.1, regla octava, de la Ley Hipotecaria.  La nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, en virtud de la disposición final novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, incorpora una importante innovación: la posibilidad de solicitar, no una única prórroga, sino prórrogas sucesivas para evitar la caducidad de todas las anotaciones preventivas, incluidas las judiciales, sin que se pueda entender que éstas, una vez prorrogadas, no caducan hasta que así lo ordene expresamente la autoridad que las decretó. Desde esta perspectiva, el párrafo segundo del artículo 199 del Reglamento Hipotecario debe considerarse derogado. Ocurre sin embargo que, desde el punto de vista de Derecho transitorio, en el momento de entrar en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil, existían numerosas anotaciones preventivas, prorrogadas muchos años antes, sobre las que podía dudarse si iban a continuar o no en dicha situación de prórroga indefinida. Esta es la cuestión principal que se plantea en el presente recurso.

Con el objeto de resolver estos problemas de Derecho transitorio, se dictó la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de diciembre de 2000, aclarada por la de 30 de noviembre de 2005 y se consideró derogado el artículo 199.2.º del Reglamento Hipotecario. Quedó así claro que, para las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no era necesario ordenar nuevas prórrogas y que no cabe su cancelación por caducidad. Por el contrario, si la prórroga se ha decretado expresamente y presentado en el Registro con posterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuatro años, podrá cancelarse por caducidad cuando transcurra el plazo de prórroga sin que se haya vuelto a prorrogar.

Ahora bien, en el presente caso la interesada solicita de forma expresa la aplicación de lo previsto en el apartado 1 del artículo 210 de la Ley Hipotecaria, regla octava. El embargo es un acto procesal de trascendencia jurídico-real, pero cuyo objetivo no es la de constituir una garantía directa y exclusiva en favor del crédito que lo motiva, sino el aseguramiento del buen fin de la ejecución en curso mediante la afección erga omnes del bien trabado al procedimiento en el que se decreta, sin prejuzgar el modo de reparto del precio obtenido en la venta de aquél. Por medio de la anotación preventiva de embargo, lo que accede al Registro no es el crédito que motivó el embargo, sino el embargo mismo, la medida cautelar y tiene por objeto preservar el buen fin de la ejecución, impidiendo que adquirentes posteriores al embargo puedan hallarse protegidos por la fe pública registral cuando la adjudicación se realice. Es por ello, que la anotación de embargo no es constitutiva ni supone la afección de un bien al pago de un determinado crédito, sino que publica frente a terceros la afección de la finca al resultado del procedimiento de ejecución. Sentadas tales premisas, de las que se concluye que la anotación de embargo no es un derecho real en sentido propio, pero sí tiene una indudable eficacia real, resulta que encaja sin dificultad en la expresión «cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales» que utiliza la regla octava del artículo 210 de la Ley Hipotecaria. Es por ello que, en el presente caso, habiendo transcurrido el plazo previsto en el citado precepto contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas), debe accederse a la solicitud formulada por el interesado.

[Resolución de 15 de junio de 2020 (6ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 3 de agosto de 2020]

Prohibición de alquileres turísticos en una comunidad de propietarios

Registro de la Propiedad. Propiedad horizontal. Prohibición del uso turístico de las viviendas. Mayorías.  La necesidad de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo se ha mantenido, aun cuando las sucesivas reformas de la Ley sobre propiedad horizontal, entre las últimas por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que dio nueva redacción al artículo 17, han ido encaminadas a facilitar que los acuerdos alcanzados, especialmente para incorporar actuaciones previstas en la citada ley, no queden ineficaces y así el Preámbulo de la citada Ley 8/2013 expresa que no se puede hacer depender la adopción de los mismos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir.

No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas («la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística» son los términos que emplea la letra «e)» del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), así como para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos, según dispone el mismo apartado 12.

En cuanto a la adopción de acuerdos relativos al alquiler turístico o vacacional, el texto literal del artículo 17.12 de la Ley de propiedad horizontal restringe su ámbito de aplicación al acuerdo por el que se «limite o condicione» el ejercicio de dicha actividad. Además, el preámbulo del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (norma esta que introduce ese nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), expresa que «en materia de viviendas de uso turístico, también se recoge en el título II una reforma del régimen de propiedad horizontal que explicita la mayoría cualificada necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de la actividad»; es decir, su finalidad es reducir la mayoría necesaria para el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico, no para el acuerdo adoptado con una finalidad contraria como es permitir de manera expresa esa actividad. En el supuesto de este expediente, no se amplía esa actividad, sino que, por el contrario, se prohíbe. Por tanto, en este supuesto, en el que la finalidad no es contraria a esa actividad, y se prohíbe o no se permite de manera expresa la misma, debe aceptarse la validez del acuerdo.

[Resolución de 16 de junio de 2020 (2ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 3 de agosto de 2020]

Hipoteca sobre finca que constituye residencia habitual de un cónyuge, pero domicilio familiar

Registro de la Propiedad. Hipoteca constituida una persona casada en separación de bienes sobre una finca de la que se expresa que constituye su vivienda habitual, pero no su domicilio conyugal/familiar.  En los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, es necesario que el cónyuge disponente manifieste en la escritura que tal vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia (salvo que se justifique fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia), pues, de lo contrario, es obligado que medie el consentimiento de su consorte, o la pertinente autorización judicial supletoria.

Esto es, no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual. El adjetivo «habitual» y el adverbio «habitualmente» aparecen en distintos preceptos del Código Civil y del Código de Comercio. «Habitual» no equivale a «permanente», pero denota un alto grado de continuación temporal. En el Código Civil, la expresión «vivienda habitual» se utiliza para referirse a aquella vivienda en la que una persona tenga su residencia. Pero la falta en nuestra legislación civil de un concepto de vivienda habitual de la familia tiene como consecuencia práctica que la cuestión se suscite más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la aplicación del artículo 1320. Por ello, para evaluar si se da cumplimiento a esta norma legal de régimen primario y a la del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, debe analizarse cada caso concreto. Y es que, en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados. Sin olvidar, tampoco, que las normas fiscales atienden a un criterio temporal cuantitativo (días al año de ocupación) para la determinación de la condición habitual de la vivienda, si bien tales criterios cuantitativos no han de ser necesariamente válidos y adecuados en materia civil. En este sentido, se ha defendido que la solución más conveniente sería considerar como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.

Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, habida cuenta de la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el registrador, exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.

[Resolución de 16 de junio de 2020 (3ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 3 de agosto de 2020]

Adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales. Competencias de la junta y deberes del administrador

Registro de la Propiedad. Competencias de la junta general para deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Según la doctrina del Tribunal Supremo, transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores. Debe entenderse que, con la exigencia de certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado, pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos. Todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.

El artículo 160 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). 

[Resolución de 12 de junio de 2020 (4ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 31 de julio de 2020]

Cancelación de la limitación de los efectos de la fe pública registral del artículo 28 de la Ley Hipotecaria

Registro de la Propiedad. Finca adquirida por legado. Inexistencia de legitimarios. Cancelación de la limitación de los efectos de la fe pública registral del artículo 28 de la Ley Hipotecaria. Aplicabilidad en el Derecho Civil de Cataluña. Competencia para resolver el recurso.  El artículo 28 LH, ni en su actual redacción ni en sus anteriores versiones se dirige –especialmente– a la comprobación de la existencia de legitimarios, titulares de partes reservadas, en la terminología del instrumento europeo, sino principalmente a la comprobación de herederos voluntarios o beneficiarios de la sucesión. De esta forma, la resolución de la disputa que pueda originarse por la titularidad de los bienes hereditarios entre el heredero aparente y el real, se resolverá conforme a las normas de derecho civil aplicable, pero en el caso de que el conflicto surja entre el heredero real y los adquirentes del heredero aparente, habrá que distinguir según haya transcurrido o no el plazo de dos años. En cuanto a quien es el tercero del artículo 28, ha sido objeto de discusión doctrinal, si bien la corriente mayoritaria apunta al adquirente del heredero aparente cuando su adquisición se haya producido en los términos del artículo 34 LH. Por lo tanto, para que pueda cancelarse la limitación del artículo 28 será necesario el transcurso de dos años desde el fallecimiento del causante y que el adquirente reúna las condiciones del artículo 34. Junto a la regla general, el artículo 28 establece una excepción. La existencia de un heredero real distinto del aparente se valora más improbable, salvo preterición, en el caso de existir herederos forzosos, que cuentan con la condición de herederos por reconocimiento legal. Por ello, el segundo inciso del precepto exceptúa, de la limitación de efectos de la fe pública respecto de terceros adquirentes, las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos. En consecuencia, la excepción a la suspensión de efectos de la fe pública registral que establece el artículo 28 se sostiene en dos requisitos cumulativos, adquirir de un heredero forzoso y hacerlo con las condiciones exigidas por el artículo 34.

Para la determinación de quienes sean los legitimarios habrá que estar a la legislación civil aplicable. La naturaleza de la legitima en derecho Civil común y en Derecho Civil catalán es distinta. La legítima en este derecho civil especial es un derecho de crédito (sin garantía real alguna de lege data) que determinados parientes tienen contra los herederos del causante, no siendo exacto seguir calificándola como pars valoris bonorum, dado que el legitimario carece de acción real. Ahora bien, lo anterior no implica ni la inexistencia de la legitima ni el hecho de que esta pueda satisfacerse en bienes de la herencia; si el tercero adquiere los bienes de la herencia del legitimario, por habérsele satisfecho a este con dichos bienes su crédito, estará protegido por la fe pública registral al serle aplicable la excepción del segundo inciso del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, de forma que dicho tercero devendrá inatacable en su adquisición. En cualquier caso, la inaplicabilidad de la excepción no implica que no sea aplicable la regla general.

Respecto de la acción de petición de herencia, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 465-2 del Código Civil de Cataluña, al remitir dicho artículo a la regulación de la legislación hipotecaria, los bienes no estarían excluidos de la restitución hasta pasados los dos años de suspensión del artículo 28 LH, transcurrido dicho plazo y consolidada la adquisición a favor del tercero del artículo 34 LH, sería de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo 465-2.

[Resolución de 12 de junio de 2020 (10ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 31 de julio de 2020]