Derecho del menor a ser oído en los procesos relativos a su custodia

Modificación de medidas. Guarda y custodia. Derecho del menor a ser oído. Necesidad de acordar esta exploración de oficio o descartarla, pero de forma motivada. El presente recurso de casación se plantea con relación a la obligación de oír a los menores en los procedimientos en los que se decide sobre su custodia. Los hijos menores de los litigantes, de 4 y 9 años de edad cuando se presentó la demanda que dio inicio al proceso, no fueron oídos ni en primera ni en segunda instancia en relación con la cuestión controvertida, es decir, la modificación de la medida relativa a su custodia, sustituyendo la custodia exclusiva atribuida en la sentencia de divorcio a su madre, por la custodia compartida.

La sala recuerda que el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos.

La audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. Aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio. Para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

En el presente caso, ni se ha oído a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia. Es cierto, que ninguna de las partes la solicitó, ni en primera ni en segunda instancia. Pero que no lo hicieran no implicaba que no hubiera que practicarla, ya que debía haberse acordado de oficio o, en otro caso, y a la vista de la edad de los menores, haberse descartado, pero motivando que no procedía llevarla a cabo, bien por no resultar necesaria al carecer los menores de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés. La sentencia recurrida se ha dictado sin que nada de lo anterior se haya hecho. Por lo tanto, se han quebrantado las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos, desatendido la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos y vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 27 de julio 2021, recurso 4160/2020)

No cabe fijar la indemnización por responsabilidad médica mediante la aplicación postulada del baremo de tráfico, a través de la utilización de dos normas jurídicas distintas

Responsabilidad civil médica. Aplicación del baremo vigente a la fecha del daño y la valoración correspondiente al alta médica. En el presente litigio los demandantes formularon una reclamación, en nombre propio y como representantes legales de su hijo menor de edad, contra una aseguradora médica, en el ejercicio de la acción derivada de una responsabilidad por imprudencia médica. En concreto, se postuló la indemnización correspondiente para resarcir el daño causado, a consecuencia de una mala praxis profesional del personal del Servicio Gallego de Salud, durante el parto en el hospital, que determinó que el recién nacido sufriera una distocia de hombros, cuya mala resolución tuvo como consecuencia una lesión de plexo braquial, generadora de secuelas de carácter psicofísico y estético. Además, se fundamentó la reclamación en la falta de consentimiento informado respecto de la realización de un parto instrumental, con utilización de ventosa obstétrica.

La sala declara que la sentencia recurrida no es coherente ya que en el baremo del 2014, la secuela sufrida por el menor, contemplada en la Tabla VI, capítulo 6, relativa a médula espinal y pares craneales, consistente en monoparesia de miembro superior grave, se valora en una horquilla entre 21-25 puntos, dándole sin embargo la sentencia recurrida una puntuación de 35 puntos, que corresponde a la misma secuela relativa a monoparesia de miembros superiores grave (30-40 puntos) del baremo fijado por la Ley 35/2015. Dicha secuela se indemnizó, no obstante, mediante el valor del punto correspondiente a la actualización económica del sistema tabular vigente en 2014, fecha del alta médica, establecido por Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, esto es a 1.836,34 euros punto, en atención a la edad del lesionado, lo que determinó que la indemnización fuera señalada en 64.271,9 euros (35 puntos x 1.836,34 euros punto).

Tal proceder conduce a que el recurso deba ser estimado, en tanto en cuanto no cabe la fijación de la indemnización mediante la aplicación postulada del baremo de tráfico, a través de la utilización conjunta de dos normas jurídicas distintas, una la vigente a la fecha del accidente, con las valoraciones correspondientes al alta médica definitiva, y otra que entró posteriormente en vigor, tras la producción del daño, la primera para determinar la valoración económica de los puntos y la segunda para fijar la puntuación de la secuela padecida, cuando lo procedente y, además lo acordado por la sentencia de la Audiencia, en pronunciamiento no cuestionado, es que el baremo aplicable era el vigente en 2014, data del acto ilícito y del alta médica con secuelas, que no puede ser fraccionado mediante la aplicación de dos disposiciones normativas vigentes en periodos temporales sucesivos.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 13 de septiembre 2021, recurso 4511/2018)

Oposición a las operaciones divisorias en la liquidación del régimen económico matrimonial

Liquidación de sociedad de gananciales. Adjudicación del inmueble que ha sido vivienda familiar y su ajuar a la esposa. Compensación en metálico al esposo por el exceso de adjudicación. Doctrina jurisprudencial sobre formación de lotes. La sala ha declarado anteriormente que la efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuere posible por ser los bienes indivisibles y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio o su mitad al otro, si así lo convinieren y en último término su venta y reparto del dinero obtenido.

En el presente caso, no se discute que el inmueble inventariado es un bien indivisible. Y tampoco se puede obviar que la recurrente no deseaba adjudicárselo por el precio de tasación. La contadora fue informada por el letrado de la recurrente, de que esta quería quedarse con la vivienda, pero no por el valor que se le había atribuido. Tras asignársela la contadora con compensación a su cargo por el exceso de adjudicación, la recurrente reiteró su negativa al formular oposición a las operaciones divisorias por escrito en el que expresó, como fundamento de su disconformidad, que atribuirle el pleno dominio del único inmueble de la sociedad suponía, dado el exceso de adjudicación, asignarle una deuda muy importante y a la que no podía hacer frente, puesto que carecía de capacidad económica. Dado que la sentencia de primera instancia rechazó la oposición, la recurrente interpuso recurso de apelación que fue desestimado.

Reconocer el desacuerdo de la recurrente con la propuesta de liquidación presentada por el demandante (en la que se incluía tanto la atribución a aquella de la vivienda familiar como la compensación a este en metálico por el exceso de adjudicación), pero sostener que el hecho de que no llegara a concretar los motivos de su disconformidad impidió que la contadora pudiera valorar la pretensión expresada en el recurso de apelación, no es correcto, puesto que no cabe establecer como premisa la inconcreción de la disconformidad y tampoco su imposibilidad de valoración.

Tampoco es correcto justificar la desestimación del recurso con el argumento de que la constitución de un pro indiviso sobre el inmueble constituía una petición inconveniente, pues, aunque así fuese, había una alternativa que eliminaba las desventajas del condominio, la representada por la petición subsidiaria de realización del inmueble en pública subasta, sobre la que la sentencia de segunda instancia no dice ni resuelve nada.

Finalmente, también es incorrecto, para fundamentar la adjudicación del inmueble a la recurrente, el argumento de que esta no ha acreditado la falta de medios económicos para hacer frente a la compensación fijada en favor del demandante. Tampoco el demandante ha acreditado tal falta de medios, lo que significa que su situación es la misma que la de la recurrente y, por lo tanto, y dado que ninguno de los dos desea adjudicárselo, que el hecho de no haberse probado la falta de medios económicos para compensar, no es un criterio que pueda justificar la atribución del inmueble a alguno de ellos.

La sala declara que procede vender el inmueble inventariado en pública subasta con admisión de licitadores extraños y repartir el producto de la venta al 50%, para, con tal activo y teniendo en cuenta las adjudicaciones de los bienes inventariados, decidir sobre la partición del resto del mobiliario, integrante del ajuar de la vivienda familiar, pudiéndose entonces hacer compensaciones en metálico si la igualdad de los lotes lo exigiese.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 9 de septiembre 2021, recurso 5387/2018)

Designación de peritos y aportación de dictámenes al proceso civil en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda

Recurso extraordinario por infracción procesal. Prueba pericial. Dictamen de peritos. Pagares de favor o complacencia. Concurso. Calificación del concurso. El demandante puede presentar un informe pericial que directamente haya encargado a un perito (designado por la parte), para lo cual se sujeta a las reglas previstas en los arts. 336 a 338 LEC, y/o también solicitar la designación judicial de un perito para que informe sobre unos determinados extremos, que se regula en el art. 339 LEC. Estas normas regulan el tiempo en que se puede interesar uno u otro peritaje. En ambos casos, la iniciativa del demandante debe ejercitarse en la demanda, ya sea mediante la aportación del informe elaborado por un perito designado por la parte o, cuando no sea posible, anunciando su posterior aportación que deberá hacerse cinco días antes de la audiencia previa o vista de juicio verbal, ya sea mediante la solicitud de designación judicial de perito. También en ambos casos, la excepción a esta regla general para el demandante viene determinada porque la necesidad o utilidad del posterior informe pericial (ya sea su aportación, ya sea la petición de una pericial judicial), se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en su contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa. Esto es, también en el caso de la designación judicial de perito, el demandante puede solicitarla para que informe sobre cuestiones suscitadas con ocasión de la contestación de alguno de los demandados, siempre y cuando no se trate de suplir la omisión de una petición que debía haberse realizado con la demanda.

Diligencias finales. Una prueba pericial judicial que había sido solicitada y acordada en su día, pero que no pudo ser practicada en el juicio, podía ser acordada como diligencia final, no sólo al amparo del art. 435.1.2º LEC y a solicitud de la parte, sino también de oficio, al amparo del art. 435.2 LEC, si se cumplen los presupuestos legales ("...que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos"), que no han sido directamente cuestionados en el motivo.

Por regla general, los pagarés de favor no son ilícitos per se, sin perjuicio de que su utilización abusiva en perjuicio de tercero pueda conllevar otras consecuencias jurídicas. En nuestro caso, la contabilización de los "supuestos créditos" distorsionaba la imagen de solvencia de la concursada, lo que permitió calificar culpable el concurso al amparo del ordinal 1º del art. 164.2 LC (irregularidades en la llevanza de la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía). En la sentencia que califica el concurso como culpable es necesario determinar cuáles son las conductas que determinan esa calificación y cómo han participado en ellas tanto las personas afectadas por la calificación como los cómplices.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 22 de septiembre de 2021, recurso 2284/2018)

Cuando consta la causa determinante del evento dañoso no puede retrocederse en el curso causal para imputar el daño a la víctima

Responsabilidad civil. Concurso de culpas en la génesis del daño. Caída de un rocódromo, al que se sube voluntariamente, por mala colocación del arnés por un tercero. Se considera facultad de los órganos de instancia la determinación del grado de contribución causal de la conducta culposa de la víctima a la producción del daño, lo que constituye una apreciación que debe ser respetada en casación, con la salvedad de que se advierta irracionalidad o falta de lógica en la valoración de las conductas de las personas intervinientes en el desencadenamiento del proceso causal.

Cuando en la producción del daño concurren varias causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad, de manera que, si no se produce culpa exclusiva de la víctima y es compartida por el agente, debe distribuirse proporcionalmente el quantum, siendo la moderación de responsabilidades prevenida en el artículo 1.103 del Código Civil, aplicable tanto a los casos de responsabilidad civil contractual como extracontractual. Estos supuestos de convergencia de conductas negligentes generadoras del daño, se han analizado, más correctamente, partiendo del punto de vista de entender que más que una manifestación de un ius moderandi o de atribución normativa de facultades equitativas a los tribunales sentenciadores (art. 1.103 CC), conforman un verdadero problema de causalidad, en tanto en cuanto el art. 1.902 del CC obliga a reparar el daño causado a otro, no la parte de éste susceptible de ser atribuido a otro sujeto de derecho, como la propia víctima, que ha de pechar con las consecuencias de su acción u omisión. Desde esta perspectiva, la culpa exclusiva de la víctima rompe el nexo causal, mientras que la culpa concurrente lo rompe parcialmente, y, por ello, el agente no queda totalmente exonerado, sino parcialmente obligado a resarcir el daño causado, indemnizando a la víctima únicamente en la parte del daño que produjo o le es imputable. Ello exige la determinación de unas cuotas ideales de aporte causal, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso litigioso, lo que requiere valorar las conductas de los distintos sujetos intervinientes, en el proceso desencadenante del evento dañoso producido, tanto individualmente como en su conjunto, para determinar la concreta contribución de cada uno de ellos en su génesis y correlativo deber de reparación proporcional del daño.

En el caso, la omisión de la diligencia debida en la sujeción del arnés, elevada al plano causal, es la decisiva en la génesis del daño, sin que deba considerarse concurrente un aporte causal jurídicamente relevante de la víctima que, si bien aceptó un cierto riesgo al escalar por la pared del rocódromo, éste resultaba perfectamente asumible, puesto que la instalación venía siendo utilizada por niños, a los que precisamente atendía el actor en sus prácticas como monitor, y, además, el rocódromo gozaba de las correspondientes autorizaciones administrativas, que permiten concluir que cumplía las exigencias legales de funcionamiento con las debidas medidas de seguridad. Cuando consta la causa determinante del evento dañoso, como es la defectuosa colocación del arnés, no puede retrocederse en el curso causal para imputar el daño a la víctima, que se limitó voluntariamente a escalar por el rocódromo con el precitado elemento de seguridad, que neutralizaría el riesgo de caer. 

(Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sentencia 609/2021, de 20 de septiembre de 2021, rec. n.º 4723/2018)