Aplicación por primera vez el RD 16/2018, para la lucha del contrabando de drogas con planeadoras
Delito de contrabando. Tráfico de drogas. Concurso medial. Instrumentos del delito. Planeadoras. Tenencia de embarcaciones destinadas al tráfico de drogas. Condena por el TSJ en concurso medial por delito de contrabando y delito contra la salud pública ex art. 77.3 CP revocando la absolución de la Audiencia Provincial que excluyó el contrabando, pero manteniendo los hechos probados el TSJ y efectuando una adecuación de la subsunción de los hechos probados en el tipo penal mediante el juicio de subsunción que acerca a entender que se trata de un concurso medial entre contrabando y delito contra la salud pública.
El TS declara que a raíz de la aprobación del RD 16/2018 que se aprobó para sancionar estas conductas de uso de embarcaciones de estas características para combatir el tráfico de drogas la mera tenencia de las mismas en las condiciones que marca el RD 16/2018 es ya delito de contrabando, por lo que la tenencia de la embarcación con las condiciones del RDL 16/2018 es género prohibido y es contrabando la tenencia de género prohibido.
Los autores portaban casi 4.000 kilos de hachís con valor por encima de los seis millones de euros, por lo que la individualización judicial de la pena correcta se establece en 7 años de prisión y multas en aplicación del art. 77.3 CP por concurso medial con pena superior a la de la infracción más grave. Se aplica la pena del delito contra la salud pública con la concurrencia de la extrema gravedad aunque superior por concurrir en concurso medial con contrabando sin ser superior a la que corresponde de penar ambos delitos separadamente.
La aplicación de la circunstancia de la extrema gravedad del art. 370.3 CP es correcta al concurrir cantidad de droga aprehendida (casi 4.000 kilos de hachís) y uso de embarcación destinada al efecto y con ello no se vulnera el principio de non bis in idem, teniendo en cuenta que la extrema gravedad ya existía con la cantidad de droga, pero en todo caso los bienes jurídicos son diferentes. No hay absorción del contrabando en el delito del tráfico de drogas como concurso de normas ex art. 8.3 CP, ya que no se trata de concurso de normas, sino de concurso medial.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 24 de noviembre de 2021, recurso 10491/2021)
Delito de prevaricación administrativa en el ámbito municipal
Delito de prevaricación administrativa. Requisitos subjetivos. Conciencia y voluntad. Pena accesoria. Inhabilitación para cargo público. Inhabilitación especial para empleo o cargo público por un delito de prevaricación administrativa a exalcalde por la contratación irregular de un arquitecto, pese al informe desfavorable de la secretaria del Ayuntamiento. Realizó la contratación directa del arquitecto para el asesoramiento urbanístico de la Corporación Municipal sin proceso selectivo por ser un contrato menor. La secretaria señaló en su informe que se desconocía el importe total del contrato (si superaba los 18.000 euros), que carecía de definición suficiente su objeto y que no existía consignación presupuestaria. Entonces solicitó un informe sobre compatibilidad al Servicio Jurídico de la Diputación, que advirtió que no procedía la modalidad de contrato administrativo de servicios porque las funciones para las que fue contratado el arquitecto estaban reservadas a funcionarios públicos. A pesar de ello, lo mantuvo y formalizó con él un segundo contrato. No obstante, esos reparos y conocedor del informe, sin embargo, dictó la resolución prevaricadora, esto es, con conciencia y voluntad de lo que hacía, que en eso consiste el dolo del autor, suficiente a los efectos de subsumir su conducta en el delito.
El hecho de que luego el arquitecto realizara o dejara de realizar determinado cometido "es indiferente a los efectos del delito de prevaricación por el que ha sido condenado, porque la resolución había sido dictada".
La sentencia de instancia impone la pena de inhabilitación en términos tan absolutos como la plantean las acusaciones, no ajustándose a lo dispuesto en el art. 42 CP, de manera que, habiéndose cometido el delito desde un cargo público con facultades de contratación, en este sentido se ha de concretar la inhabilitación, esto es, que lo sea para todo cargo público con facultad de contratación.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 17 de noviembre de 2021, recurso 5554/2019)
La exigencia de acreditar la fuerza para la existencia de delito de robo con fuerza en las cosas
Delito de robo con fuerza en las cosas. Fuerza empleada. Delito de hurto. Agravante de reincidencia. No basta para apreciar el delito de robo con fuerza en las cosas con el empleo de cualquier clase de fuerza, sino que debe tratarse de alguna de las modalidades típicas referidas en el artículo 238 del Código Penal, como pudiera ser la fractura de puertas o ventanas.
El relato de hechos probados de la sentencia impugnada no permite conocer qué clase de fuerza resultó implementada sobre el vehículo para acceder a los objetos que se encontraban en su interior. Ni siquiera puede conocerse si la misma se efectuó sobre sus puertas o ventanas. La lacónica descripción empleada, -tras forzar el vehículo, se apoderó de los efectos-, obtura cualquier posibilidad de profundizar acerca de esta relevante cuestión, impide conocer el concreto modo en el que accedió al interior del vehículo, que no presentaba, a su vez, daño o desperfecto alguno.
Se exige, para poder apreciar este supuesto de fractura exterior, que se haya producido la rotura material del elemento de seguridad o de cerramiento, el efectivo rompimiento de este siquiera en alguna medida; sin que se pueda aplicar el art. 238.2 CP, en los casos en que se consigue superar el elemento de seguridad o cerramiento pero sin rotura de ellos. La Ley por tanto exige que se produzca "fractura", y esto, a nuestro entender, exige inequívocamente que se hayan ocasionado daños en el elemento de defensa o cierre. Otra cosa nos parece una interpretación analógica del precepto in malam partem, proscrita por el principio de legalidad, al reputar como fractura o equiparar a esta supuestos en que, según hemos visto, no hay tal. En este caso, no consta en las puertas o ventanas la existencia de desperfecto o daño alguno, por lo que se estima el recurso y se condena al autor por un delito leve de hurto.
Respecto a la agravante de reincidencia, han de constar en el relato de hechos probados todos los datos de las sentencias anteriores, que permitan comprobar que las condenas no estaban canceladas ni eran cancelables.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 18 de noviembre de 2021, recurso 5416/2019)
Delito de apropiación indebida, agravado por tratarse de primera vivienda
Delito de estafa. Delito de apropiación indebida. Primera vivienda. Entrega de cantidades a cuenta de la construcción y venta de una vivienda que servirá de domicilio para el comprador, sin que se entregue ni el piso ni se devuelva el dinero, sin asegurar la devolución de las cantidades entregadas, y sin haberse empleado el dinero en su construcción.· Los acusados, conocedores de su negocio, como profesionales de la construcción, ignoraron las leyes que rigen el mismo, y obraron con una total falta de diligencia, utilizando una sola cuenta para verificar la obra de varias construcciones, y otro conjunto de actividades extrañas a su actividad, no pudiéndose exigir al querellante una prueba diabólica, ya que, una vez que se abre una sola cuenta para las diversas construcciones que acomete la sociedad, es imposible saber si las cantidades que entregaba a cuenta y con una específica finalidad, se empleaban, o no, en la construcción de su vivienda, argumentación que no puede ser admitida por esta Sala Casacional, so pena de despenalizar de facto tal comportamiento delictivo para todo caso y situación.
Producido el perjuicio del querellante, por la entrega de cantidades a cuenta de la construcción, cuando ésta no concluye, por propia regulación legal, ya desde 1968, produce la obligación de devolución pero por sí solo, no constituye delito de apropiación indebida. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa solo si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo. Pero, además , si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida. Votos particulares.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 29 de octubre de 2021, recurso 4778/2019)