El riesgo típico informado de una intervención quirúrgica asumido voluntariamente por la paciente a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil

Responsabilidad civil médica. Cirugía estética. Consentimiento informado. Riesgos típicos producidos no constitutivos de daño desproprocional. Obligación de medios y no de resultados. En el presente caso, se le practicó a la demandante, en la clínica de la sociedad demandada, una intervención quirúrgica de aumento de mamas, mediante la implantación de dos prótesis, que tuvieron que ser sustituidas por deficiencias de fabricación ulteriormente descubiertas. Esta segunda intervención se llevó a efecto en la misma clínica, en la que se procedió a la sustitución pautada y a la práctica de una mastopexia. Una vez operada, la actora presentó asimetría mamaria con cicatrización inestética en ambas mamas. La demandante, varios días antes de esta segunda intervención, firmó las hojas del consentimiento informado, en las que, con respecto a la retirada de los implantes mamarios, se le advertía los riesgos de la intervención como: cicatrices anormales, asimetría mamaria o necesidad de una cirugía adicional.

La sala recuerda que la diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes. En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera. De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa.

En el caso, nos encontramos con que la asimetría y las cicatrices conforman riesgos típicos de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante y que, además, ya habían sido advertidos previamente en la anterior operación que se le había practicado, como así figura en la sentencia de la Audiencia; por lo tanto, sí son conocidos y asumidos, su imputación jurídica al médico tratante sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica. En el informe médico aportado con la demanda no consta deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada, que pudiera implicar una falta de diligencia por parte del cirujano actuante, cuya cualificación profesional tampoco fue cuestionada, simplemente constata un resultado de asimetría y cicatrices. Por tanto, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

Además, la sala recuerda que no es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada. No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas. En consecuencia, la sala estima el recurso de casación con la absolución de la clínica demandada.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 30 de noviembre 2021, recurso 5955/2018)

Derecho de crédito del cónyuge contra la sociedad ganancial en liquidación

Sociedad de gananciales. Liquidación. Ingreso de dinero privativo en cuentas de titularidad conjunta para la adquisición de bienes comunes. Derecho de reembolso. El objeto del proceso versa sobre un incidente de inclusión y exclusión de bienes en el inventario de la sociedad legal de gananciales, constituida por los litigantes. El marido solicita se incluyan créditos de su titularidad contra la sociedad conyugal en liquidación por cuantía de 124.522 euros.

La sala recuerda que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. En conclusión, en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, no se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial.

En el presente caso, consta el origen privativo de los ingresos efectuados en las cuentas comunes, que fueron destinados a la adquisición de bienes cuya atribución ganancial no se discute. Ahora bien, no por ello pierde el cónyuge, titular del dinero, su derecho de crédito contra la sociedad ganancial en liquidación.

No constan actos jurídicos de inequívoca significación que demuestren el ánimo de liberalidad, que, en modo alguno, se presume, y sin que constituya una manifestación de la disposición a título gratuito el simple ingreso de fondos privados en cuentas abiertas titularidad de ambos cónyuges, como tampoco la circunstancia de emplear dinero privativo en la adquisición de bienes comunes, aun cuando no se haga reserva alguna. Por tanto, procede el derecho de reembolso ejercitado que ha de tener su correspondiente constancia en el pasivo del inventario, como crédito del marido contra la extinta sociedad de gananciales en trance de liquidación.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 22 de noviembre 2021, recurso 2964/2019)

Temporalidad y modificación posible de la pensión compensatoria

Divorcio. Pensión compensatoria. Criterios para su determinación. Modificación de medidas. Pensión temporal o indefinida. Son criterios básicos, entre otros, para valorar el desequilibrio económico que genera la pensión compensatoria: la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges y su situación anterior al matrimonio.

Constituye doctrina jurisprudencial lo siguiente: «el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101 CC)-».

La regulación de la pensión compensatoria no tiene una naturaleza indefinida exclusiva, sino indefinida, temporal o de prestación única al mismo tiempo, que puede variar como pueden cambiar las circunstancias que la originaron y cuantificaron en su momento.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 2021, recurso 1740/2021)

Negativa a expedir un certificado de nacimiento por filiación contraria al orden público

Menores. Filiación. Libertad de circulación y residencia. Negativa de las autoridades nacionales a la expedición de un certificado de nacimiento por omisión del dato sobre la madre biológica y cuestión de orden público. Certificado expedido por el Estado de residencia –que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo- en el que constan dos madres y ningún padre. Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. Para permitir a sus nacionales ejercer este derecho, la Directiva 2004/38 obliga a los Estados miembros a expedir a sus ciudadanos, de acuerdo con su legislación, un documento de identidad o un pasaporte en el que conste su nacionalidad. Por lo tanto, en la medida en que la menor es nacional búlgara, las autoridades búlgaras están obligadas a expedirle un documento de identidad o un pasaporte en el que conste su nacionalidad y su apellido tal como resulta del certificado de nacimiento expedido por las autoridades españolas, teniendo en cuenta que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que el artículo 21 TFUE se opone a que las autoridades de un Estado miembro, aplicando su Derecho nacional, denieguen el reconocimiento del apellido de un niño tal como ha sido determinado e inscrito en otro Estado miembro en el que ese niño nació y reside desde entonces. En el asunto principal, las autoridades españolas determinaron legalmente la existencia de un vínculo de filiación, biológico o jurídico, entre la menor y sus dos progenitoras y así lo hicieron constar en el certificado de nacimiento expedido. En consecuencia, con arreglo al artículo 21 TFUE y a la Directiva 2004/38, todos los Estados miembros deben reconocerles, como progenitoras de una ciudadana de la Unión menor de edad bajo su guarda y custodia efectiva, el derecho a acompañar a la menor en el ejercicio de ese derecho. Por lo tanto, puesto que, según el órgano jurisdiccional remitente, la menor ha obtenido la nacionalidad búlgara, las autoridades búlgaras, al igual que las autoridades de cualquier otro Estado miembro, están obligadas a reconocer ese vínculo de filiación para permitirle ejercer sin obstáculos, con cada una de sus dos progenitoras, su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

En el estado actual del Derecho de la Unión, el estado civil de las personas, en el que se incluyen las normas relativas al matrimonio y a la filiación, es una materia comprendida dentro de la competencia de los Estados miembros, competencia que el Derecho de la Unión no restringe. Los Estados miembros disponen de ese modo de la libertad de contemplar o no el matrimonio entre personas del mismo sexo en su Derecho nacional, así como la parentalidad de estas. No obstante, cada Estado miembro debe respetar el Derecho de la Unión al ejercitar dicha competencia y, en particular, las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libertad reconocida a todo ciudadano de la Unión de circular y residir en el territorio de los Estados miembros, reconociendo para ello el estado civil de las personas establecido en otro Estado miembro de conformidad con el Derecho de este. El concepto de «orden público» como justificación de una excepción a una libertad fundamental debe interpretarse en sentido estricto, de manera que cada Estado miembro no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de las instituciones de la Unión. Por tanto, el orden público solo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. La obligación de un Estado miembro, por una parte, de expedir un documento de identidad o un pasaporte a una menor nacional de ese Estado miembro nacida en otro Estado miembro y cuyo certificado de nacimiento expedido por las autoridades de ese otro Estado miembro designa como progenitores a dos personas del mismo sexo y, por otra parte, de reconocer el vínculo de filiación entre la menor y cada una de esas dos personas a efectos de que esta pueda ejercer sus derechos derivados del artículo 21 TFUE y de los actos de Derecho derivado correspondientes no vulnera la identidad nacional ni amenaza el orden público de dicho Estado miembro; tal obligación no supone que el Estado miembro del que es nacional la menor contemple en su Derecho nacional la parentalidad de personas del mismo sexo ni que reconozca, con fines distintos del ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a la menor, el vínculo de filiación entre ella y las personas mencionadas como progenitoras en el certificado de nacimiento emitido por las autoridades del Estado miembro de acogida.

La relación de la menor con cada una de las dos personas con las que lleva una vida familiar efectiva en el Estado miembro de acogida y que se mencionan como progenitoras en el certificado de nacimiento expedido por las autoridades de este está protegida por la Carta de los Derechos Fundamentales y sería contrario a los derechos fundamentales que la Carta garantiza al menor privarlo de la relación con uno de sus progenitores al ejercer su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros o hacerle el ejercicio de ese derecho imposible o excesivamente difícil en la práctica debido a que sus progenitores son del mismo sexo.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal de Justicia declara que:

El artículo 4 TUE, apartado 2, los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y los artículos 7, 24 y 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el artículo 4, apartado 3, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que, en el caso de un menor ciudadano de la Unión cuyo certificado de nacimiento expedido por las autoridades competentes del Estado miembro de acogida designa como progenitores a dos personas del mismo sexo, el Estado miembro del que el menor es nacional está obligado, por una parte, a expedirle un documento de identidad o un pasaporte sin exigir la expedición previa de un certificado de nacimiento por sus autoridades nacionales y, por otra parte, a reconocer, al igual que cualquier otro Estado miembro, el documento procedente del Estado miembro de acogida que permita al menor ejercer con cada una de esas dos personas su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 14 de diciembre de 2021, asunto n.º C-490/20)