Rebaja de pena en una agresión sexual tras la reforma del Código Penal por la ley del “solo sí es sí”
Agresión sexual. Reducción de pena de oficio. Ley del “solo sí es sí”. Retroactividad de ley penal. Desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que condenó a un hombre a trece años y medio de prisión por un delito de agresión sexual cometido contra su exmujer utilizando un cuchillo. Modifica la pena a once años y un día de prisión en “aplicación de la normativa vigente”, aplicando así el principio de retroactividad de la ley penal más favorable consagrado en el artículo 2.2 del Código Penal.
Ante el “grave clima de hostigamiento” al que la estaba sometiendo su expareja “ésta, completamente aterrorizada y con el fin de evitar, sobre todo, que pudiera quedar lesionada de gravedad por el uso del cuchillo que esgrimía el acusado y que trataba de usar contra ella, finalmente se vio forzada sexualmente.
La Audiencia condenó al hombre como como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión; recordando que se extendió la circunstancia de parentesco incluso a relaciones conyugales o de pareja ya concluidas -"ser o haber sido" dice ahora el tipo penal.
Los magistrados de la Sala Civil y Penal del TSJA confirman plenamente la sentencia pero se ven obligados a pronunciarse de oficio sobre el efecto que en el caso de autos puede tener la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, ya que tras esa reforma (su vigencia son posteriores a la interposición del recurso y a las alegaciones impugnatorias de las partes, de ahí su aplicación de oficio), los hechos enjuiciados constituirían un delito de violación con la concurrencia de dos circunstancias agravantes: ser o haber sido la víctima esposa o pareja del autor y el uso de armas o medios peligrosos potencialmente mortales o gravemente lesivos. La pena asignada es de siete a quince años de prisión, pero al concurrir dos de sus subtipos agravados obliga a imponer esa pena en su mitad superior, esto es, de once años y un día a quince años. La pena imponible a los hechos enjuiciados con la nueva normativa es la misma en su límite máximo que la asignada en la anterior, pero es dos años y medio inferior en el mínimo. Al haber impuesto la pena mínima -en su mitad superior- en la sentencia de la Audiencia (trece años y seis meses de prisión), la Sala se ve obligada a rebajar a once años la pena de prisión, que también sería la pena mínima en su mitad superior con la nueva ley.
Ante la ausencia de disposiciones transitorias en la Ley Orgánica 10/2022, han de venir en aplicación supletoria las de la Ley Orgánica 10/1995, que en su disposición transitoria 9.ª señala que en las sentencias [...] que no sean firmes por estar pendientes de recurso [...], si se trata de un recurso de apelación las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo". No otra cosa es lo que resulta del principio de retroactividad de la ley penal más favorable consagrado en el artículo 2.2 del Código Penal.
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo civil y penal, de 9 de noviembre de 2022, recurso 221/2022)
Delito de lesiones y la consideración de tratamiento médico o quirúrgico
Lesiones. Tratamiento médico o quirúrgico. Tipos agravados. Cumplimiento de un deber. Actuación policial. La aplicación del artículo 147 del delito de lesiones, que menoscaben integridad corporal, salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, exige que el tratamiento sea prescrito por un médico (excluye los prescritos por otros profesionales). De manera reiterada esta Sala ha considerado que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el legislador constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser delimitado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales, y debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima. Demanda una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario. Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. El tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; y el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor. Es irrelevante si el tratamiento prescrito se siguió o no por el lesionado; o si fue ejecutado por médicos o se encomendó a otros profesionales. En este caso el tratamiento fisioterapéutico paliativo del dolor (no curativo) no fue prescrito por médico, por lo que no puede considerarse tratamiento con finalidad curativa capaz de colmar la tipicidad del delito de lesiones.
La modalidad agravada del delito de lesiones del artículo 148.1, se configura como un delito de peligro concreto, en el que la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la agresión viene determinada por sus características y su aprovechamiento por parte del agresor. La defensa policial puede integrar objetivamente el concepto de instrumento peligrosos, pero en este caso, dada la forma en que se utilizó y el resultado producido revelan que no se generó un riesgo superior al que colma el tipo básico. Por lo menos no el suficiente para justificar la agravación penológica.
Cumplimiento de un deber y requisitos como eximente, como eximente incompleta y como atenuante. Se previene como requisito necesario que ese ejercicio sea legítimo, de tal modo que solo en esa condición podrá operar la circunstancia eximente y requiere un juicio de ponderación acerca de las circunstancias previas a la conducta que de otro modo pudiera considerarse antijurídica y punible,
La aplicación de esta causa de justificación en los supuestos de recurso al uso de la fuerza por los miembros de las fuerzas de seguridad en el ejercicio de sus funciones, estima necesario que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo; que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos o privados cuya protección les viene legalmente encomendada; que la medida de fuerza utilizada sea proporcionada, y que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo, que justifique que sobre el mismo se haga recaer el acto de fuerza.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 2 de noviembre de 2022, recurso 3105/2020)
Difusión de grabaciones de conversaciones de teléfono en redes sociales
Delito de descubrimiento y revelación de secretos. Elementos. Información sensible. Elemento subjetivo. Grabación de conversaciones telefónicas. Difusión de grabaciones de conversaciones de teléfono gravadas en redes sociales; dos accesos inconsentidos a conversaciones telefónicas que sin autorización son difundidas, pero ni el relato fáctico ni la fundamentación de la sentencia que la desarrolla, se hace referencia alguna al carácter privado y a la afectación de la intimidad.
La estructuración del tipo del delito de descubrimiento y revelación de secretos, recordamos, se trata de un delito doloso en el que basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de los datos que obtiene; el delito se consuma tan pronto como el sujeto accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición; las conductas del artículo 197 deben ser realizadas en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, refiriéndose al perjuicio al peligro de que los datos albergados en los ficheros pueden llegar a ser conocidos por personas no autorizadas; se trata de un delito intencional de resultado cortado. El carácter de peligro para la intimidad o del levantamiento del secreto que el tipo penal exige como fundamento de la acción realizada dependerá de la naturaleza de la información. No es necesario que la conversación grabada o intervenida sea íntima basta con que sea personal y que esté dentro de las lindes de la privacidad de las personas, pues si bien es cierto que la conducta declarada probada describe un acceso no consentido, la tipicidad en el delito el 197 exige que el contenido de lo divulgado y a lo que se ha accedido de forma inconsentida afecte a la intimidad de las personas y al carácter secreto de la conversación y de ello ha de dejarse constancia en el hecho probado, pues el tipo exige como elemento subjetivo del injusto la finalidad de afectar poner en peligro, la intimidad y el derecho a disponer de espacios reservados mediante la protección penal.
La norma penal no siempre puede, y debe, proteger cualquier tipo de lesión de la privacidad o la intimidad. Se requiere, por lo tanto, no sólo un acceso inconsentido, también una revelación y descubrimiento de un secreto con la condición de no divulgable.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 26 de octubre de 2022, recurso 51/2021)
Condena a un acusado por la publicación de ‘fake news’
Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. Delito de odio. Publicación de fake news. Noticias falsas. Twitter. Sentencia en conformidad. Sentencia por un caso donde se juzgó a un acusado por la publicación de informaciones falsas y discriminatorias (fake news).
El perfil del acusado contenía múltiples publicaciones de naturaleza xenófoba y racista, consultables por cualquier persona en la red social twitter, con supuestas informaciones deformadas y/o falsas sobre los inmigrantes en general, y que con su publicación y difusión masiva sabía que generaba o podía generar entre la población sentimientos de 'rechazo, fobia y aborrecimiento contra los mismos.
Son constitutivos de un delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución, en su modalidad de delito de lesión de la dignidad de las personas por motivos discriminatorios.
La conformidad, por la que el acusado reconoce los hechos y acepta la pena para ellos pedida por la pública acusación renunciando a la celebración de juicio y a la posibilidad de defenderse, produce en el proceso el efecto propio de una confesión y determina la inimpugnabilidad de las sentencias dictadas que no pueden ser destruidas en casación, ni por otra vía de impugnación. dada la conformidad libremente manifestada por el acusado en el acto de la vista oral, con plena asunción de su responsabilidad y con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de la misma, tras haber sido convenientemente instruidos de sus derechos, asistido de su letrada, no procede continuar el juicio.
La sentencia recoge el acuerdo de conformidad y condena al acusado a 15 meses de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo o de tiempo libre por tiempo de 5 años superior a la pena impuesta. Además, el tribunal impone al condenado a clausurar sus perfiles en redes sociales con prohibición de abrir otros nuevos con contenidos discriminatorios y la participación del penado en un programa de igualdad de trato y no discriminación.
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de 8 de noviembre de 2022, recurso 54/2022)